Le statut des étrangers, réfugiés ou apatrides

LA CONDITION DES ETRANGERS

I- Présence des étrangers sur le territoire

Relève pour l’essentiel de la police des étrangers.

Dans cette matière, l’état a le pouvoir de fixer les conditions d’entrée, de séjour et de sortie des étrangers.

Mais le Droit International élaboré par l’état est un droit qui est soumis à des règles de Droit International qui encadrent.

L’entrée sur le territoire n’est pas seulement celle des personnes mais aussi des biens et une très grande part du droit des échanges commerciaux soulèvent des questions qui ne sont pas fondamentalement différentes de celles soulevées ici. L’état a, en vertu de sa compétence territoriale, compétence pour fixer les règles d’entrée des biens.

Distinction à opérer selon le degré d’intervention du Droit International : Sujets de droit commun et sujets soumis à un régime spécial.

A- Sujets de droit commun

Ce sont les plus nombreux, pour lesquels le Droit International laisse le droit interne libre de contrôler, sauf convention contraire.

Mais tant qu’il n’y a pas de convention particulière, grande liberté des états.

1) Entrée et séjour

On ne parle pas du cas des nationaux : Un état peut il empêcher l’entrée de ses nationaux sur son territoire ? Il existe des règles de Droit International sur ces passionnantes questions…

En ce qui concerne les étrangers, le Droit International général laisse à peu près toutes libertés à l’état d’interdire l’entrée des étrangers sur son territoire.

Cette liberté permet de dire que si le Droit International Laisse toute liberté aux états alors il lui laisse toute liberté pour subordonner l’accès des étrangers à son territoire, à de nombreuses conditions.

Un état peut subordonner la décision d’un visa aux conditions qu’il veut.

La tendance est de distinguer entre deux situations :

Soit l’état accorde un visa pour l’entrée à un étranger pour une courte durée.

Pour une longue durée, on parle d’établissement destiné à acquérir le statut de résident, les conditions sont plus rigoureuses par l’état territorial.

En toutes libertés sous réserve de conventions ! Or ces conventions sont très nombreuses. Convention entre deux pays qui se promettent de faire bénéficier les nationaux de leur pays voulant s’établir dans l’autre pays, de conditions plus souples.

Ordonnance de 1945 qui est un système continuellement modifiable en fonction de la politique d’immigration de chaque gouvernement

2) Sortie

Liberté moindre concernant la sortie du territoire.

Sortie volontaire :

Pas grand-chose à dire puisque tout étranger qui a accédé au territoire d’un état peut se barrer quand il veut sous réserve d’être en règle avec le droit territorial (si par exemple il n’a pas exécuté toutes ses obligations)

Sortie Forcée :

On va laisser de coté le type de sortie forcée ne relevant pas de la police des étrangers : L’extradition. Elle aboutit pourtant à faire sortir contre son gré un étranger du territoire de l’état. Sortie forcée répondant à des considérations d’entraide répressive, judiciaire ou pénale internationale.

Alors que les moyens de sortie dont nous allons parler traduisent les intérêts propres des états, qui considèrent l’étranger comme nuisible à son Ordre Public.

Distinction entre la sortie de l’étranger qui n’est pas encore en situation de séjour régulier.

Cas de l’étranger qui n’est pas en séjour régulier, qui n’a pas encore été admis sur le territoire :

Accès refusé ou pas encore donné. Mais pas de décision positive.

L’état peut refouler l’étranger : C’est-à-dire on admission de l’étranger. Si il est en train de la solliciter et qu’on la lui refuse, c’est le refoulement au poste frontière.

Si il est entré, situation irrégulière sur le territoire : Il sera alors reconduit à la frontière.

L’étranger ne peut pas choisir sa destination, il doit retourner à la case départ.

Cas de l’étranger régulièrement admis et où il remplit les conditions auxquelles étaient subordonnées son entrée :

Si un état décide de mettre à l’écart l’étranger en question, il sera encadré d’avantage par le Droit International et le droit interne.

Il expulse l’étranger car prive l’étranger d’un droit.

En Droit International général (quand il n’y a pas de conventions particulières allant en sens contraire) il ne fait pas de doute que l’état est libre de procéder à l’expulsion des étrangers en invoquant des motifs d’Ordre Public, au sens que cette formule revêt en Droit Interne.

Exemple, dans l’ordonnance de 1945, dispositions permettant d’expulser un étranger qui troublerait l’Ordre Public d’une manière ou d’une autre.

C’est au droit interne de limiter le pouvoir de l’administration en fixant des règles.

Mais le Droit International comporte cependant des restrictions concernant les motifs et les modalités :

Pour les motifs, la faculté d’expulsion est reconnue pour des motifs d’Ordre Public. Mais il est arrivé qu’il y ait un contrôle international opéré par des juges sur l’extradition déguisée.

Entre l’état A et B il n’existe pas de convention d’extradition. Même en l’absence de convention il est possible à l’état A d’extrader. Il est possible que l’état requis souhaite procéder à l’extradition et ne sache pas comment s’y prendre pour ne pas affoler l’opinion publique. Donc il procède à une expulsion. Les autorités du pays de séjour s’en empare, les remettent à des autorités de B pour les juger.

Mais il est arrivé que l’on conteste ces extraditions déguisées.

Pour les modalités d’expulsion, il ne faut pas la prendre comme une opération matérielle. C’est avant tout un acte administratif. Donc l’exécution forcée n’est autorisée que si il n’y a pas d’autres moyens. C’est seulement à défaut d’exécution spontanée que l’exécution forcée pourra être prononcée.

Dans le cadre communautaire, un état ne peut pas normalement expulsé un ressortissant des communautés.

B- Sujets soumis à un régime spécial : Réfugiés et apatrides

Attire d’avantage l’attention car le Droit International vient encadrer de façon plus stricte les pouvoirs de l’état.

3 sortes de personnes :

Celles qui arrivent sur le territoire par un moyen soit l’avion, soit le navire, et qui pénètre sur le territoire individuellement

Celles des agents diplomatiques ou plus généralement les agents de l’état qui séjournent à l’étranger pour l’exercice de leur fonction de représentant de l’état.

Celles des réfugiés et apatrides dont nous parlerons aujourd’hui.

Apatrides : N’ayant pas de nationalité, ils n’ont pas de titre de séjour délivré.

Réfugiés : Font l’objet de la Convention de Genève du 28/07/1951

« C’est une personne qui craignant avec raison d’être persécuté du fait de sa race, religion, nationalité, opinion politique, se trouve hors du pays dont elle a la nationalité et qui cherche à obtenir refuge dans un autre pays »

Persécuté du fait de certaines catégories.

On va ici parler de la condition des étrangers avant qu’ils n’entrent sur le territoire.

La définition du réfugié est donnée par cette convention. Mais elle donne une définition générale. Par conséquent, la qualité individuelle de réfugié, le titre, va devoir faire l’objet d’une décision par laquelle une autorité quelconque va reconnaître que la personne qui la réclame entre dans la catégorie et peut obtenir la qualité des réfugiés.

C’est chacun des états qui va devoir examiner, instituer un mécanisme par lequel il va accorder individuellement la qualité de réfugié et reconnaître les éléments de la définitions vue en supra.

En France, en 1952, création de l’OFPRA.

Il n’est pas concevable que dans le pays de la personne qui se plaint, il sollicite la qualité de réfugié. Donc il doit commencer à aller dans ce pays pour demander à bénéficier de l’asile.

Mais blême car normalement on ne peut rentrer qu’en ayant un visa ! Il faut alors qu’entre le moment où il arrive sans statut et celui où la décision juridictionnelle va être rendue, la personne puisse séjourner.

Mais c’est tout le problème car afflux de ces demandes d’asile.

Il y a à coté de la qualité de réfugié une deuxième forme d’asile reconnue en droit français par l’alinéa 4 de la Constitution de 46. Il est dit que la France accorde l’asile à des personnes persécutées dans leur pays qui se battent pour la liberté.

Donc distinction entre cet asile constitutionnel et celui international.

 

II- Conditions des personnes étrangères

2 grandes questions : Conditions des personnes et des biens

Le Droit International en principe laisse au droit de chaque état la faculté de déterminer les règles auxquelles seront soumises les étrangers. Cela relève de la compétence des états donc…mais cela ne eut pas dire qu’ils peuvent faire ce qu’ils veulent. Il faut donc se demander si il existe des règles de Droit International qui viendraient limiter ce pouvoir.

En réalité il est rare qu’il n’existe pas de situations dans lesquelles un état fasse un corps spécial de règles.

Pas d’inconvénient à ce que les états soumettent les étrangers à des règles « discriminatoires » qui tiennent compte du fait que celui qui y est soumis ne peut faire l’objet d’un traitement légal.

A- Discrimination négative

Des règles particulières vont faire que l’étranger va être soumis à des règles moins favorables que celles auxquelles sont soumis les nationaux.

Dans la pratique des états il y a une soustraction des étrangers du bénéfice de certains droits et statuts. Ceci apparaît en particulier dans le domaine du statut professionnel et dans celui du statut politique.

1) Statut professionnel

L’idée est de mettre les nationaux à l’abri d’une concurrence professionnelle provenant de l’étranger.

On souhaite accorder une préférence nationale dans le domaine du travail salarié, des professions commerciales, libérales etc…

L’état subordonne l’accès de l’étranger à l’activité en cause à une autorisation. Ainsi en France, un étranger qui souhaite acquérir la qualité de commerçant doit avoir une carte de commerçant.

2) Statut politique

La question se pose de savoir si les étrangers bénéficient des libertés publiques et du statut civique au sens propre, c’est-à-dire de la qualité d’électeur et d’éligible.

Sur les libertés publiques, pour la plupart d’entre elles, le bénéfice est étendu aux étrangers aussi bien qu’aux nationaux.

Mais il y a des exceptions : Limitation de faits et de droit.

De fait : On peut dire que la liberté de manifestation est accordée à la législation nationale à toute personne quelque soit sa nationalité. Mais on a vu que tout étranger entré irrégulièrement sur el territoire peut faire l’objet d’une mesure d’expulsion si il met en cause l’Ordre Public. Ainsi l’étranger, dans la mesure où il exerce une liberté publique peut être limité…

Pour les droits civiques, attachés à la qualité de citoyen : Les droits de citoyens sont attachés à la nationalité. Il y a des pays dans lesquels les deux mots sont les mêmes.

Accès à l’élection municipale des étrangers ressortissants de l’UE…

Le droit international général :

Limite t’il le pouvoir de l’état dans les domaines que nous venons de voir. Si on regarde de manière scrupuleuse la pratique international on aura du mal à trouver des règles internationales générales, coutumières venant limiter le pouvoir de l’état dans ce domaine.

Il n’y a pas d’égalité entre les étrangers relevant de la même nationalité : Un état peut traiter différemment les étrangers de B et ceux de C.

Pas de règles interdisant cette discrimination.

Pacte des Nations unies énonçant un certain nombre de limitation des pouvoirs de l’état à l’égard de toutes personnes, il y a des dispositions où il est précisé que ne sont pas interdites les discriminations pour les étrangers. (exemple, en matière commerciale…)

Mais en Droit International général, pas d’obligations aux états d’accorder un traitement égal…

Le Droit International conventionnel :

Sérieuses limitations posées par les conventions.

Les états acceptent donc assez volontiers des limitations qu’ils ont élaboré.

Il est rare que ces conventions portent sur les étrangers en général mais plutôt portent sur des étrangers de deux pays.

2 grandes catégories de clauses peuvent être insérées dans un traité.

Clause de traitement particulier à l’égard d’une nationalité particulière :

Un état A va conclure avec un état B un traité dans lequel il s’engage, dans le domaine du traité, à accorder aux nationaux de B un traitement plus favorable que celui qui est effectif pour les nationaux des autres pays.

La première formule est celle du traitement réciproque : L’état A et B introduisent dans un traité sur le libre établissement des étrangers une clause de traitement réciproque. Donc A doit apporter aux nationaux de B les mêmes choses qu’accordera B aux nationaux de A.

Deuxième formule : La Clause de la nation la plus favorisée. Notion déjà vue dans le cadre du droit des traités.

A et B concluent un traité dans lequel ils introduisent des clauses relatives au traitement de leurs nationaux respectifs. Mais ils ajoutent une clause consistant à dire que si A soit B venait à accorder par un autre traité, à un état X, un traitement plus favorable aux nationaux de X que celui déjà fixé dans le traité entre A et B, alors ils auront le droit d’obtenir l’extension du traitement accordé aux nationaux de X.

Troisième formule : Celle du traitement international.

Cette fois, au lieu de renvoyer soit à la loi de l’autre état, soit au traitement accordé à un état tiers, on fixe dans le traité les règles de fond. C’est dans le traité même que figure une clause relative au contenu du traitement qui sera accordé aux nationaux des états parties.

Clause de traitement national :

Cas où on indique dans le traité que dans le domaine couvert par ce traité, les nationaux de l’autre état seront soumis aux mêmes règles que les nationaux. (Comme dans la convention Franco Suisse du TD 8)

A et B concluent : Les nationaux de B sur le territoire de A seront traités comme les nationaux de A.

Uniquement dans le secteur économique.

B- Obligation de discrimination positive : Le traitement international minimum

Mais en sens inverse n’y a-t-il pas une obligation de discriminer, de traiter les étrangers mieux que ne sont traités les nationaux.

Un national de A est établit sur le territoire de B qui est un état récemment apparu et qui a une administration toute pourrie, surtout sur le plan judiciaire. Le national de A se plaint auprès des organes de B de ce qu’il n’a pas obtenu un accès normal aux tribunaux de B. Il n’a pas bénéficié d’un avocat ou n’importe…

L’état A exerce la protection diplomatique.

L’état B va-t-il pouvoir opposer une défense juridique disant que si le national de A n’a pas été bien traité, conformément au principe du procès équitable, il n’a pas été mal traité en tant qu’étranger car c’est de la faute du système de justice tout pourri. Donc même s’il avait été un national alors il aurait été traité pareil.

La réponse c’est qu’en vertu du Droit International il y a une exigence selon laquelle tout état doit accorder aux nationaux étrangers un traitement qui est définit par rapport à un niveau international, ou un Standard international, un instrument de mesure international.

Pour déterminer si l’état s’est ou non bien conduit on va regarder le Droit International et non pas le droit interne le l’état en question.

En gros B va devoir proposer au national de A un avocat en l’espèce. Par contre si cela avait été un de ses nationaux alors ce besoin n’aurait pas été obligatoire.

On sait qu’un état ne peut pas invoquer les faiblesses de son droit interne pour se libérer de ses exigences de droit international.

Il y a un principe selon lequel les états doivent respecter l’idée de non ingérence. Un état n’a pas à s’occuper de ce que l’autre fait dans son droit interne.

Mais c’est donnant donnant…

En gros c’est un standard, une règle souple qui ne comporte pas, qui ne prédétermine pas les destinataires. En Droit Administratif de la police, le maire a les pouvoirs de police qui l’oblige à faire certaines choses dans certaines conditions et les juges vont mater les circonstances de faits et de lieu pour voir si l’autorisation pouvait être prise.

Il y a d’abord des obligations d’abstention, des interdictions de faire les choses en matière de traitement des étrangers. Donc les autorités de police de l’état ne peuvent maltraiter les étrangers au-delà de ce que peut imposer les circonstances.

Mais il y a des obligations d’actions qui répondent sur la raison d’être du principe : L’état a une obligation de faire fonctionner ses services publiques de manière minimum.

Dans le domaine de la police et de la justice.

Dans le domaine de la police : Un manif est annoncée par un mouvement xénophobe qui a fait savoir que les étrangers de la nationalité en cause, on veut avoir leur peau…bref la police est avertie et ne fait rien. Or elle avait une obligation, une possibilité d’agir pour prévenir le plus gros des dommages causés. Négligences de la part de l’état et il devra alors répondre de ses actes.

En matière de justice, l’état à l’obligation d’assurer un accès normal à la justice. Donc lorsqu’un étranger a subit un dommage il doit pouvoir obtenir des actions réparatoires et répressives.

Vaste pratique qui permet de préciser au cas par cas ce que le principe de discrimination positive peut imposer aux états…

III- Atteintes aux situations juridiques individuelles des étrangers

A- Droit applicable

1) Droit International général

Pendant très longtemps on a eu tendance à considérer les étrangers avaient le droit à un traitement discriminatoire positif et devaient être soustrait au juge normal des règles de chaque état.

Exemple, l’expropriation pour cause d’utilité publique est considérée comme une suggestion imposée aux particuliers dans l’Intérêt Général.

L’étranger doit être soustrait aux règles ordinaires régissant l’expropriation car les considérations justifiant les prérogatives particulières de l’administration dans l’expropriation ne s’appliquent pas aux étrangers.

Règles coutumières jusqu’à une époque récente. Mais ces règles, favorables à la protection des étrangers ont été secouées.

Il ne s’agit plus aujourd’hui lorsqu’un pays procède à un remodelage de son pays de s’emparer des biens d’une seule personne mais de tout un secteur. Ces entreprises ont entraîné, lorsqu’elles sont pratiquées par des pays non capitalistes, alors ces pays en avaient rien à foutre des règles de protection des étrangers.

Donc ces pratiques contraires ont renversé le principe.

Donc quand la pratique vient à manquer, qu’elle s’inverse, se disloque et bien il n’y a plus de règles coutumières.

Ecroulement dans les années 50 à 80.

Des pays en développement ont besoin de capitaux étrangers et pour les attirer il fut leur assurer des garanties et donc ils se sont donnés des instruments juridiques internes et ont souscrit à des mécanismes internationaux de garanties qui renforcent la protection.

2) Règles conventionnelles

En matière de traitement de biens des étrangers :

i) Règles interétatiques

Conventions d’investissement : Un pays exportateur de capitaux a des entreprises qui sont disposées à rechercher le profit à l’étranger. Mais ils veulent obtenir des garanties et demandent aux états de faire des traiter beaucoup plus favorables aux investisseurs et qui vont atteindre un équilibre jugé satisfaisant par l’état sur le territoire duquel va se faire la réception des capitaux et celui duquel vont partir les capitaux.

ii) Contrats internationalisés conclus

Contrats conclus entre les états recherchant les investissements et les entreprises voulant investir.

Mais avant que les investissements ne soient faits les clauses régissant ces investissements sont posées entre l’état et le particulier étranger.

B- Le pouvoir de modification unilatérale par l’état de situation juridique

Le problème se pose quand un étranger national de X est propriétaire d’un vaste domaine sur le territoire de A. Il a un titre de propriété. Ce titre il l’a constitué en vertu de la loi de A. Mais cette loi n’est pas éternelle et l’état peut modifier sa loi. Donc tout état a la possibilité de légiférer, de modifier les lois existantes.

La Constitution de la qualité de propriétaire peut être atteinte par la loi…

L’étranger a conclu avec l’état A une convention de concession minière par lequel en vertu du droit minier de A il a précisé à quelles conditions il peut exploiter les ressources de la zone concédée. C’est le contrat qui lui dira « tu as une p’tite mine »…

Contrat de Droit Public qui est modifiable dans un certains nombre de circonstances précisées par la loi française.

Ce n’est pas la situation de propriétaire qui va être atteinte par l’état mais la situation subjective de cocontractant.

L’administration va modifier unilatéralement le contrat.

Il n’y a aucune raison de considérer que l’étranger aurait des droits acquis alors que les nationaux devront se casser le c… à saisir les tribunaux ou autres pour contester. Donc les étrangers seront soumis aux mêmes règles.

Mais exception dans le cas ou l’étranger a vu sa situation internationalement garantie.

1) Situation internationalement garantie

L’état sur le territoire duquel l’investisseur étranger établit son investissement. L’investisseur prend des garanties car il connaît les problèmes que pourront poser la loi de l’état sur lequel il s’installe.

Donc on peut user de convention d’investissement, donc traitement plus favorable aux étrangers investisseurs, qui ont conclu la convention. Mais l’état territorial pourra toujours user de ses pouvoirs à l’égard d’autres étrangers n’ayant pas la nationalité de l’étranger avec qui la convention a été passée.

On a aussi des techniques contractuelles dans les contrats d’investissement : L’état s’engage à ne pas modifier la législation au vue de laquelle a été passée le contrat. Clause de Gel.

2) droit commun

Sinon l’état peut faire ce qu’il veut concernant les situations patrimoniales des étrangers.

Mobile d’intérêt public :

Dans la pratique international temporaire, les états capitalistes oint accepté l’idée selon laquelle un pays qui veut nationaliser doit pouvoir le faire. Mais uniquement pour certaines rasions particulières.

Donc contestation de nationalisation faite dans un souci, non pas de restructurer l’économie, mais de punir un état.

Idem principe de non discrimination entre les étrangers et nationaux. Et entre étrangers de différentes nationalités.

On disait que l’état pouvait procéder à des nationalisations mais il ne doit pas discriminer à l’égard des étrangers. Mais si il le fait alors il doit frapper les étrangers mais aussi les nationaux.

Mais cela est contesté par les pays en développement.

La contre partie qui reste exigée par le Droit International, à l’admission du principe de dépossession des étrangers, c’est l’indemnisation : Il s’agit de la compensation de la perte. Indemnité immédiate, suffisante et réelle.

Le principe aujourd’hui est précisé…

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