Sûreté personnelle (cautionnement) et réelle (gage, hypothèque…)

Les différentes sûretés : sûreté personnelle ou sûreté réelle

Pour garantir un prêt, les banques peuvent demander des garanties, réelles ou personnelles.
On appelle sûretés réelles l’ensemble des garanties prises sur des biens, et permettant à la banque de se payer en cas de défaillance de l’emprunteur. En effet, un établissement de crédit, lorsqu’il prête à un ménage ou un individu, prend un certain nombre de garanties sur l’emprunteur. Ces garanties peuvent porter sur un bien immobilier, lequel servira de gage à l’établissement bancaire.

À l’inverse, on parlera de sûretés personnelles lorsque les garanties ne sont pas prises sur des biens, mais sur des personnes. C’est notamment le cas de la caution simple ou encore de la caution solidaire. On distingue :

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  • I) LES SURETES PERSONNELLES

La sûreté personnelle consiste dans l’engagement d’un ou plusieurs tiers à la dette de payer le créancier au lieu et place du débiteur défaillant ou réputé défaillant
La technique est simple : on conjure le risque d’insolvabilité en adjoignant un ou plusieurs patrimoine qui vont répondre de la dette c’est à dire que le créancier aura toujours un droit de gage général mais celui-ci portera sur plusieurs patrimoine
Pendant longtemps on a considéré que ces sûretés personnelles étaient en quelques sortes des sûretés inférieures aux sûretés réelles c’est pourquoi pendant longtemps, du moins en matière civile, elles étaient peu utilisées mais on assiste à un multiplication du droit des sûretés personnelles. En effet on a vu qu’elles n’étaient pas aussi inefficace qu’on le disait et elles permettant souvent en réalité de contourner l’écran crée par la personnalité morale
Pendant longtemps il n’a a existé une seule sûreté personnelle prévue et réglementée par le Code civil : le cautionnement. On avait toujours admis à côté l’existence de technique permettant d’avoir un effet de garantie important C’est le cas de la solidarité passive et de la délégation imparfaite
Assez vite cette technique est apparue insuffisante et la pratique c’est tournée vers de nouvelles sortes de sûreté personnelle qu’elle a crée de toutes pièces.

A) LES SURETÉS PERSONNELLES ACCESSOIRES

Le cautionnement est la principale sûreté personnelle accessoire.

C’est est un acte juridique aux termes duquel la caution s’engage à payer un montant déterminé dans le respect de la législation en vigueur, en lieu et place du débiteur d’une obligation principale au profit du créancier (bénéficiaire de la caution), soit à une certaine échéance, soit dans certaines circonstances précisées dans le contrat de cautionnement.

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B) LES SURETÉS PERSONNELLES NON ACCESSOIRES

Cette notion de sûreté personnelle non accessoire peut paraître à l’opposé de la fonction naturelle des garanties. En effet, le but de toute sûreté consiste à renforcer la sécurité juridique du créancier aussi cette garantie devrait être liée au sort du contrat couvert.
Toutefois, on s’aperçoit qu’il existe des garanties qui vont se détacher de cette opération commerciale garantie. C’est traditionnellement le cas de deux techniques du droit des obligations :
– la solidarité passive Ici elle se distingue, du moins quand elle est utilisée à titre isolée du cautionnement car on distingue les exceptions inhérentes à le dette et celles opposables à un seul des codébiteurs et qui laissent subsister les engagements des autres.
De là, il faut en déduire qu’en matière de solidarité il y aura des cas où l’engagement d’un codébiteur disparaîtra alors que l’autre subsistera et c’est principalement le cas de la forclusion pour défaut de déclaration.
Un arrêt du 19 jan. 1993 a rendu une solution qui démontre cette indépendance : un créancier a un débiteur « garanti » par un débiteur solidaire. Le débiteur principal fait faillite et le créancier établissement de crédit, ne produit pas dans la procédure d’où l’extinction de cette créance. Le créancier décide de poursuivre le codébiteur solidaire qui refuse de payer arguant de l’extinction du débiteur principal. La Cour de cassation donne raison au créancier au motif que le lien entre le créancier et le codébiteur est un lien distinct de celui qu’il avait avec le débiteur principal et donc que celui-ci subsistait
– La délégation imparfaite : C’est un mécanisme juridique qui met aux prises 3 personne s: un déléguant, un délégué et un délégataire ( ex : financement du Canal de Suez) elle est régie par l’inopposabilité des exceptions

Le droit connaît donc des techniques qui permettent des sûretés indépendantes de obligations couvertes mais surtout une technique qui ne sert qu’à garantir est apparu : la garantie à première demande. Elle sont apparue dans le commerce international dans les 1970’s Ce sont des garanties autonomes en ce qu’elles ne sont pas liée à l’obligation couverte

La principale sureté personnelle non accessoire est la Garantie à première demande.

On les définie comme un engagement contracté par une personne dite garant à la demande d’un débiteur appelé donneur d’ordre de payer une somme d’argent à un créancier bénéficiaire sur simple appel de ce créancier
La garantie à première demande se présente donc comme une relation triangulaire mas ce schéma dans le commerce international fait intervenir une quatrième personne car les bénéficiaires veulent être garantis par un garant de leur nationalité ( le garant de premier rang va exiger d’être garanti par une banque de la nationalité du donneur d’ordre : le contr-garant)
Elle n’a pas fait l’objet de réglementation interne et a donc été façonnée par la jurisprudence.

La garantie autonome appelée également garantie à première demande, est une sûreté personnelle indépendante en raison de son caractère non accessoire à l’instar du cautionnement qui en est principe dans l’essence même. Il faut noter très tôt que l’on parle de « garanties autonomes » qui est une pratique très utilisée dans le commerce international. Il s’agit d’une garantie personnelle renforcée en vertu de laquelle le garant doit payer aussitôt qu’il en est sollicité, sans pouvoir,hormis le cas d’abus de fraude, manifester et opposer la moindre exception. Cette garantie est indépendante par rapport au contrat initial souscrit entre le créancier et le débiteur principal.Cette sûreté s’est ensuite développée en droit interne pour réagir au phénomène de surprotection de la caution tant par la jurisprudence que par le législateur. C’est ainsi qu’elle s’est vue consacrée par l’ordonnance du 23/03/2006 qui a crée l’article 2321 ; article unique régissant la garantie autonome.
L’article ainsi énoncé pose des conditions de validité de la garantie autonome qui s’avère efficace.

  • II) LES SURETÉS RÉELLES

Elles relèvent d’une technique différente des sûretés personnelles. Les sûretés personnelles utilisent une technique résultant du droit des obligations consistant à créer un ou plusieurs liens obligataires à côté du lien obligataire garanti.
Les sûretés réelles vont utiliser une technique issue du droit des biens consistant à accorder à un créancier un droit réel accessoire sur un ou plusieurs biens du débiteur voire d’un tiers constituant.
Par conséquent les sûretés réelles vont permettre à un créancier d’échapper à la loi du concours car il a un droit contre un bien ( et non contre une personne) : il bénéficie d’un droit de préférence et, le plus souvent, d’un droit de suite
L’avantage de ces prérogatives tient à ce que le créancier pourra exercer son droit même si le bien est sorti du patrimoine du débiteur

Historiquement ces sûretés étaient fondées sur la propriété : un débiteur transmet la propriété d’un bien à son créancier qui la lui restituera au remboursement. Ces sûretés présentent un gros avantage en ce qu’elles confèrent une sécurité absolue au créancier mais le défaut tient à ca qu’elles présentent un risque pour le débiteur, qu’il ne peut plus se servir du bien et , qu’économiquement il y a gaspillage du crédit car un même bien ne pourra faire l’objet une seconde garantie. Ces sûretés fondées sur la propriété connaissent un regain de faveur alors qu’elles avaient quasiment disparu
Toutefois aujourd’hui il n’y a pas de vraie sûreté fondée sur l’idée de propriété mais des techniques de garantie. Il existe depuis quelques années des projets sur la fiducie mais elle se heurte à un problème fiscal (double mutation). De plus, indirectement, ces techniques ont déjà été vues ex : CRP, cession de créances professionnelles, crédit-bail

La seconde technique historiquement utilisée ne se base plus sur un transfert de propriété mais de détention du bien au créancier. Il détiendra matériellement le bien qui demeurera la propriété du constituant.
On évite le risque de détournement du bien pour le débiteur mais il subsiste toujours des inconvénients pour lui car n’ayant plus son bien entre les mains il en peut plus en tirer d’utilité économique.
Malgré tout ces sûretés subsistent surtout en matière mobilière à l’image du gage. Elles connaissent un regain important avec le développement du droit des procédures collectives car ces sûretés bénéficient pratiquement toujours d’un droit de rétention (pouvoir de refuser la restitution du bien tant que l’on n’est pas intégralement payé)

Enfin, historiquement est apparu une troisième catégorie de sûretés : les sûretés réelle sans dépossession. On va conférer au créancier un droit réel accessoire sur un ou plusieurs biens du débiteur ou du constituant sans que ce dernier soit dépossédé
L’avantage est très important cette fois pour le débiteur qui va conserver la maîtrise de la chose grevée. Pendant toute la durée de la dette l sûreté est « somnolente » et n’apparaîtra vraiment que si elle est déclenchée à l’échéance de la dette garantie. Elles offrent aussi un autre avantage au débiteur qui pourra constituer plusieurs sûretés sur un même bien
Mais ces sûretés présentent un inconvénient important pour le créancier : le risque que le débiteur ne dispose de ce bien et que le créancier se retrouve en concours avec un tiers acquéreur de bonne foi d’où l’idée que ces sûretés ne peuvent exister qu’avec un système de publicité qui informe les tiers de l’existence de la sûreté en les constituant de mauvaise foi
Or, le système de publicité n’existe que pour les immeubles et certains biens incorporels pour lesquels les tiers acquéreurs subiront le droit de suite. Cela signifie aussi que cette publicité n’existera pas pour les meubles corporel pour lesquels joue la règle de l’article 2279 du Code civil Par conséquent les sûreté réelle sans dépossession joueront un rôle marginal pour les meubles corporels

L’évolution du droit des sûretés réelle se caractérise par une sorte de déclin du au développement des procédures collectives et cet affaiblissement résulte de 2 causes principales :
– souvent en cas de procédures collectives la logique voudrait que le créancier puisse mettre en œuvre sa sûreté car l’insolvabilité des démontrée. Or, il y a arrêt des mesures de voies d’exécution
– l’ensemble de ces procédures collectives affaiblit le droit de préférence dont le créancier est titulaire Cet affaiblissement peut intervenir de 2 manières différentes :
– on va faire passer devant un certain nombre de créanciers
– quand ces procédures ne débouchent pas sur une liquidation elles amènent à des reports d’échéance ou a des effacement de dette et les sûretés réelles ont un caractère accessoire et vont donc suivre le sort de la dette
Les sûretés fondées sur la propriété permettent de cantonner ces inconvénients

Ces sûreté réelles peuvent se classer différemment :
– la première classification repose sur la distinction des sûreté réelle fondées sur la possession et des sûretés réelles sans dépossession
– la seconde tient aux sources des sûretés réelle Elles peuvent être conventionnelles (le créancier et le débiteur s’accordent sur une sûreté et concluent un contrat en ce sens et les parties ont normalement le choix du bien affecté même si certaines lois comme la loi Madelin viennent limiter ce choix), elles peuvent être légales ( accordées à un créancier en vertu d’un texte de loi ; alors que le cautionnement légal est rare en pratique, il y a de nombreuses sûretés réelles légales); elles peuvent être judiciaires ( octroyées sur décision du juge et qui s ‘analysent en de mesures conservatoires)
– la troisième oppose les sûretés réelle quand à leur assiette. Les sûretés sont dites générales quand elles portent sur l’intégralité du patrimoine du débiteur : ce son toujours des sûretés légales qui n’entraîne jamais la dépossession du débiteur. Elles sont dites spéciales quand elles portent sur un ou plusieurs biens, et ce sont les plus nombreuses.

  • Les sûretés réelles mobilières
    • Le droit de rétention
    • Le gage
    • Le nantissement
  • Les sûretés réelles immobilières
    • L’hypothèque
    • Les privilèges
    • Le gage immobilier

  • A) LES SURETÉS PORTANT INDISTINCTEMENT SUR UN MEUBLE OU UN IMMEUBLE

Normalement les sûretés réelles portent soit sur des meubles, soit sur des immeubles car les techniques utilisées sont alors différentes mais quelques rares sûretés peuvent porter indifféremment sur l’un ou l’autre
C’est le cas de deux catégories de sûretés : les privilèges généraux (ils peuvent grever le biens meubles et immeubles du débiteur) et le droit de rétention (droit de retenir la chose) même s’il joue le plus souvent en matière mobilière.

  • 1) LES SURETES MOBILIÈRES


Les meubles constituent une assiette permettant facilement d’obtenir du crédit sans que l’intégralité du crédit du débiteur soit atteinte.
Ces suretés mobilières ont repris de l’importance compte tenu de l’importance de certains biens meuble qui sont souvent incorporels
Malgré tout, cette catégorie de suretés présente une caractère essentielle en ce qu’il n’y a aucune homogénéité en ce domaine du fait de la variété des bien
Elle se caractérise aussi par le fait qu’elles ne seront pas soumises à un régime général de publicité, il n’y aura que des régimes ponctuels mais cette absence de publicité fragilise ces sureté du fait de la règle de l’article 2279 du Code civil en cas de tiers acquéreur de bonne foi le droit de suite sera paralysé
Ces sureté présentent un inconvénient tenant à leur multitude. On est en présence d’un nombre important de suretés qui vont pouvoir porter sur des même biens d’où des conflits de droits de préférence amenant à des classifications difficiles surtout si s’ajoute une procédure collectives.

LES SURETÉS RÉELLES MOBILIÈRES CONVENTIONNELLES


Elles se répartissent en deux grandes catégories :
– une sûreté mobilière avec dépossession : le gage. C’est la technique la plus efficace mais elle est relativement frustre. Son efficacité tient au fait que le droit de gage comprend un droit de rétention.
– des suretés mobilières sans dépossession qui répondent a un besoin économique simple : il est fréquent qu’une personne ait besoin de crédit mais aussi du bien qu’elle peut grever pour exercer son activité. Toutefois ces sureté ont un défaut pour le créancier qui tient à l’absence de droit de rétention de ces sûretés.

LE GAGE

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2) LES SURETÉS RÉELLES IMMOBILIÈRES


Pendant longtemps elles ont été et surtout l’hypothèque, considérées comme les sûretés les plus intéressantes pour un créancier. En effet, pendant longtemps on a vécu sur le postulat que l’immeuble était l’élément du patrimoine du débiteur ayant la plus grande valeur, accentué par le fait que la valeur des immeubles est longtemps restée relativement stable
Ces suretés présentaient en outre l’avantage de pouvoir prendre plusieurs garanties sur un même biens, garanties qui offrent des prérogatives intéressantes pour le créancier en lui conférant un droit de préférence et un droit de suite très efficaces en matière immobilière du fait de la publicité de ces sûretés. Ainsi l’article 2279 ne joue pas en matière immobilière
Pourtant depuis quelques années on assiste à une « crise » des sûretés immobilière et surtout de l’hypothèque conventionnelle pour plusieurs raisons : Tout d’abord il y a eu dans les 1990’s une crise immobilière se traduisant par une importante baisse de la valeur des immeubles, or de nombreux créanciers titulaires d’hypothèques ont vu leur droit se réduire; ensuite la réalisation de la sûreté est longue et difficile car on doit passer par la procédure de saisie immobilière archaïque et trop formaliste; enfin cette sûreté a un coût car il faut effectuer des mesures de publicité foncière onéreuses
A côte de ces raisons générales, d’autres raisons tiennent à certaines matière.
En droit civil il y a trois raisons :
– dans le domaine des acquisitions immobilière se développe le cautionnement mutuel
– en matière de vente d’immeuble se sont développés de nouveaux contrats dont certains prévoient que la propriété sera transférée à l’acquéreur uniquement une fois la dernière échéance payée
– les procédures de surendettement se sont développées qui protègent principalement le logement familial ce qui rejailli sur l’efficacité de la garantie
En droit commercial plusieurs raisons justifient aussi cette crise:
– le droit des procédures collectives a sacrifié les droits des créanciers munis de sûretés sans droit de rétention et ce même si la loi du 10 juin 1994 a essayé d’améliorer leur position en cas de liquidation
– en matière commerciale les commerçants sont rarement propriétaires des murs où ils exploitent leur fond
– depuis quelques années se développent la propriété-sureté dont le crédit bail immobilier

Pourtant malgré ces inconvénients il ne faut pas en conclure que l’hypothèque est sans intérêts. Pour des emprunts élevés un créancier ne peut pas se passer de la valeur que représente un immeuble. De plus l’hypothèque sera souvent couplée d’une assurance qui maintiendra la valeur patrimoniale en cas de destruction de l’immeuble. Enfin l’hypothèque est obligatoirement passée par acte notarié ce qui présente l’avantage pour le débiteur de pouvoir bénéficier du devoir de conseil du notaire
Pourtant actuellement l’hypothèque est aussi victime de sa réglementation qui mériterait d’être simplifiée surtout quand à la réalisation.

LES DIFFERENTES SURETES REELLES IMMOBILIERES


Les sûretés immobilières se présentent sous trois formes : l’antichrèse, les privilèges et les hypothèques.

Celles ci ont des caractères communs :

  • ce sont des droits réels accessoires qui comportent le deux prérogatives de tout droit réel : le droit de préférence et le droit de suite.
  • elles nécessitent l’existence une créance à garantir et elles ont donc un caractère accessoire ce qui veut dire qu’elles suivent le sort de la dette garantie tant pour la transmission que pour l’extinction de cette dernière
  • elles ont un caractère indivisible : l’immeuble grevé par la sûreté garanti l’intégralité de la dette et chaque fraction de la créance est garantie par la totalité de l’immeuble aussi la conséquence la plus intéressante pour le créancier apparaît en cas de décès du débiteur avec plusieurs héritiers car celui qui recueillera l’immeuble sera tenu pour le tout.

1) L’hypothèque

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2) Les privilèges

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