Usage, pratique, coutume : sources du droit commercial

Les sources professionnelles du droit commercial

L’objectif est de différentier certaines notions amalgamées. IL faut faire la différence entre usage, coutume, pratique, règle de l’article avec des expressions synonymes qui ne le sont pas en vérité.

§1 – Les usages internes

A – Définition

A coté des lois commerciales, il y a tout un pan que l’on nomme les coutumes commerciales ou usages commerciaux. On assimilera ici les deux termes. Néanmoins, il faut signaler que certains auteurs réservent le terme de coutume à une catégorie d’usages commerciaux dotés d’une force juridique particulière. Les coutumes commerciales ne découlent pas de la volonté des autorités étatiques, parlementaires, ou gouvernementales, contrairement aux lois.

Elles sont formées par deux éléments : d’une part une pratique répétée, une habitude, d’autre part, un sentiment de se conformer à une règle que l’on croit obligatoire.

– Exemple : en Droit commercial, il y a une règle coutumière très répandue qui n’est pas admise en Droit civil ; c’est la règle selon laquelle un débiteur peut être mis en demeure de payer sa dette par une simple lettre recommandée. Un acte judiciaire est nécessité en Droit civil. Dans cette règle on retrouve les deux éléments signalés : une habitude : tous les commerçants n’hésitent pas à envoyer une simple lettre recommandée pour mettre en demeure ; il y a le sentiment chez les commerçants que cette pratique est obligatoire, c’est à dire qu’elle sera sanctionnée par les tribunaux si le litige est porté devant eux.

Les usages sont donc des comportements professionnels constants, notoires, et généralement anciens.

On peut opérer une distinction entre un certain nombre de coutumes commerciales. Tout d’abord, on peut opposer les coutumes commerciales codifiées et celles qui sont restées à l’état de règles non écrites. On peut faire état des usages en matière de ventes commerciales codifiés par une loi du 14 juin 1866 (reprise par une loi du 17 mars 1931). Ensuite, on peut faire une distinction en tenant compte du plus ou moins grand domaine d’application des domaines d’usage commerciaux. Certaines coutumes sont internationales, d’autres ont une application plus réduite : territoire, domaine, local. D’autres ont une application dans certaines professions, sur un type de marchandise et pas d’autres. On parlera d’usages locaux ou spéciaux, alors. Enfin, la distinction entre les différents usages commerciaux en tenant compte de leur plus ou moins grande force juridique.

B – La preuve

Les coutumes sont codifiées dans certains ouvrages. Il peut arriver qu’elles ne soient pas écrites et les choses sont plus délicates alors. Il va falloir recourir à une tierce personne susceptible d’attester de l’existence même de cette coutume. Il faut se procurer un parère : document attestant de l’existence d’une coutume ; consultation donnée par des gens expérimentés : organismes professionnels comme les CCI ou les syndicats professionnels ou de simples commerçants.

C – L’autorité

Il faut opérer une distinction entre l’usage conventionnel et l’usage de Droit qui n’ont pas la même valeur ni la même autorité. Leur différence se manifeste à propos de 4 questions.

– La partie qui revendique l’application d’un usage doit-elle rapporter la preuve de son existence ? Si on est en présence d’un usage conventionnel, celui-ci doit être prouvé par tout moyen comme n’importe quelle stipulation contractuelle. S’agissant de l’usage de Droit, il n’a pas a être prouvé, le juge est sensé le connaître. Néanmoins, dans les deux cas, on pourra recourir au parère.

– Peut on écarter un usage en montrant que l’on ignorait son existence (ou sensé l’ignorer) ? Pour l’usage conventionnel, il va pouvoir être écarté si l’une des deux parties parvient à prouver qu’elle l’ignorait. Pour l’usage de Droit, il s’impose. Cependant, un usage ne va avoir d’autorité que dans certaines limites qui vont tenir soit à la profession soit au lieu. C’est pourquoi, il est indispensable, quand on a affaire à un usage, de commencer pas fixer son domaine. Si les deux parties n’appartiennent pas au même monde professionnel ou à la même région, il ne va pas pouvoir être possible de leur appliquer l’usage.

– L’usage, peut-il prévaloir contre la loi écrite ? Pour l’usage conventionnel, il a une autorité inférieure à la loi. Pour l’usage de Droit, il va avoir la même valeur que la loi impérative. On parlera d’usage contra legem. « Specialia generalibus derogant » : le Droit spécial déroge au Droit général car elle est plus précise et orientée. L’usage contra legem, car il a un domaine d’application spécifique, va s’imposer au détriment de la loi.

– Le non respect d’un usage par un tribunal est il sanctionné par la cassation ? Pour l’usage conventionnel, il relèvera de l’interprétation souveraine des juges du fond et la Cour de cassation. n’aura pas à se prononcer sur cet aspect. Pour l’usage de Droit, la Cour de cassation. s’autorise à contrôler l’application des usages de Droit. La violation d’un usage de Droit s’assimile à la violation de la loi et peut donc entraîner la cassation.

Le Cours complet de droit des affaires est divisé en plusieurs fiches :

• Cours de droit des affaires – Introduction au droit commercial – droit des affaires – Résumé de l’histoire du droit des affaires – Les sources textuelles du droit commercial – Usage, pratique, coutume : sources du droit commercial – La transparence en droit de la concurrence – Tribunaux de commerce : organisation et compétences – L’arbitrage en droit des affaires
• Conditions et effets du statut de commerçant – Qualité de commerçant : conditions tenant à la personne – Qualité de commerçant : faire des actes de commerce.
• Le régime des actes de commerce et actes mixtes – La théorie de l’accessoire commercial
• Le champ d’application du bail commercial – Obligations et droits des parties au bail commercial – Le renouvellement du bail commercial
• Les éléments constitutifs du fonds de commerce – Fonds de commerce : une universalité, un meuble incorporel – Les conditions de la vente du fonds de commerce – Les effets de la vente du fonds de commerce – Nantissement judiciaire ou conventionnel du fonds de commerce – Location-gérance du fonds de commerce : conditions, effets – Le crédit-bail de fonds de commerce – L’apport en société d’un fonds de commerce

§2 – Les usages internationaux

S’agissant de ces usages, ils ont tous été élaborés au travers des siècles dans le cadre des sentences arbitrales rendues, publiées au journal du Droit international, Clunet.

A – Illustrations

– La nullité des contrats contraires à la morale et aux bonnes mœurs.

– Exigence de bonne foi dans l’exécution du contrat (article 1134 alinéa 3).

– Obligation fait à la victime de prendre toute mesure pour limiter l’ampleur de son préjudice et donc celle de son Droit à réparation.

– L’obligation pour un professionnel de s’informer lui-même de sorte que sa démarche soit de nature à atténuer la responsabilité de son cocontractant.

B – La « Lex mercatoria »

Les usages jouent un rôle très important en Droit des affaires, essentiellement dans le domaine des contrats d’affaires. On les retrouve dans les contrats de vente, de transport, les opérations de crédit, l’affacturage (cède la créance à une société qui s’occupe de récupérer la créance au bout du trop long délai prévu pour un commerçant), la franchise. Les usages peuvent être particuliers à un secteur professionnel, commerce des grains, monde de la banque. Ces usages internationaux sont nombreux développés dans le commerce international. Il y a une double raison à cela : il faut reconnaître l’existence de déficit de règles écrites comportant des dispositions de Droit matériel (Droit concret que l’on va appliquer), Il y a très peu de règles si ce n’est la convention de vente internationale de marchandise du 11 avril 1980 à Vienne : elle propose l’application d’un Droit contractuel de la vente uniforme.

Les règles de conflit de lois sont incertaines. Ce la concerne les articles 5 à 15 Code Civil. Les opérateurs du commerce international tendent à délaisser les règles écrites et à forger leur propre Droit souvent plus souple et mieux adapté à la pratique. Se forme alors progressivement un Droit des marchands non écrits : lex mercatoria. La loi de l’avarie est une lex mercatoria. Parfois, ces usages du commerce international sont rédigés, ils se traduisent dans des contrats types, dans des recueils de définition, et se retrouvent souvent comme des Incoterms (« international commercial terms »). Certains organismes comme la CCI jouent un rôle très actif dans le maintient et l’évolution de ces Incoterms. La pratique de l’arbitrage international extrêmement développée fait largement appel aux usages pour régler des litiges mais aussi en en créant de nouveaux.