LA PLACE DU DROIT MUSULMAN CLASSIQUE DANS LES ORDRES JURIDIQUES CONTEMPORAINS

L’analyse des systèmes juridiques des États de civilisation musulmane révèle une complexité fondamentale : la cohabitation, parfois harmonieuse, souvent conflictuelle, entre le droit positif (le droit posé par l’État, le Kanun) et le droit musulman classique (la Charia et le Fiqh).

Contrairement à une vision monolithique, le monde musulman offre un spectre très large de solutions juridiques, allant de la laïcité stricte à l’application intégrale de la loi divine. Cette étude se propose d’analyser la sédimentation de ces normes et leur actualisation récente, marquée par un mouvement de codification sans précédent et des soubresauts constitutionnels majeurs, notamment post-Printemps arabe.

Le droit positif dans ces États est indéniablement le fruit d’une hybridation. Si la forme (codes, constitutions, organisation judiciaire) est souvent héritée de la tradition romano-germanique ou de la Common Law (selon l’histoire coloniale), la substance du droit reste, à des degrés divers, irriguée par les principes islamiques. L’enjeu contemporain pour le juriste est de mesurer l’effectivité de cette référence religieuse : est-elle symbolique, constitutionnelle, ou directement applicable par le juge ?

I. LA SÉCULARISATION ET LE CONTRÔLE ÉTATIQUE DU RELIGIEUX

Dans cette première catégorie, l’État affirme sa primauté sur le religieux, reléguant le droit musulman à la sphère privée ou le soumettant à un contrôle strict. Le droit n’est pas révélé, il est construit par la volonté nationale.

A. L’exception turque : Du kémalisme à la synthèse actuelle

La Turquie représente le modèle historique de rupture. Cœur de l’Empire ottoman, elle fut pourtant le laboratoire d’une laïcisation radicale sous l’impulsion de Mustafa Kemal Atatürk. Dès les années 1920, la suppression du Califat et des tribunaux religieux a laissé place à une importation massive de codes occidentaux (notamment le Code civil suisse et le Code pénal italien). Le principe de laïcité (laiklik) est devenu un pilier constitutionnel, protégé historiquement par l’armée et la Cour constitutionnelle. La référence à l’Islam a disparu de la Constitution dès 1928.

Cependant, l’évolution politique depuis l’arrivée au pouvoir de l’AKP (Parti de la justice et du développement) en 2002, et particulièrement depuis la réforme constitutionnelle de 2017 instaurant un régime présidentiel fort, a modifié cet équilibre. Si la structure juridique reste séculière (le droit civil turc ne reconnait pas la polygamie et impose le mariage civil), la pratique administrative et l’influence de la Direction des Affaires Religieuses (Diyanet) se sont accrues. La réforme constitutionnelle de 2010 a réduit la tutelle de l’armée sur le système judiciaire, permettant une expression plus visible de l’identité religieuse dans l’espace public (levée de l’interdiction du voile dans les universités et la fonction publique). Néanmoins, juridiquement, la Turquie demeure un État où la Charia n’est pas une source formelle du droit positif.

B. Les modèles séculiers en Afrique et Asie centrale

En dehors du monde arabe, plusieurs États à majorité musulmane maintiennent une séparation juridique nette. En Afrique de l’Ouest (Sénégal, Mali, Burkina Faso), les Constitutions affirment le caractère laïc de l’État. Le droit de la famille y est souvent codifié avec des options (comme au Sénégal) permettant de choisir entre monogamie et polygamie, mais ces règles relèvent de la loi votée par le Parlement et non de l’application directe du droit coranique par des juges religieux. En Asie centrale (Ouzbékistan, Azerbaïdjan), l’héritage soviétique a laissé une empreinte forte de sécularisation, où le droit musulman est largement exclu de la sphère publique normative, l’État exerçant un contrôle vigilant sur les institutions religieuses pour prévenir le radicalisme.

II. LE DUALISME JURIDIQUE : L’ISLAM COMME SOURCE D’INSPIRATION ET DE VALIDITÉ

C’est le modèle dominant au Maghreb et au Moyen-Orient (Égypte, Koweït, Émirats Arabes Unis, Maroc). Ici, la Constitution consacre l’Islam comme religion d’État et la Charia comme une source (principale ou non) de la législation. Cela crée une tension dialectique entre le législateur moderne et les principes sacrés.

A. La constitutionnalisation de la Charia : L’exemple égyptien

L’article 2 de la Constitution égyptienne (amendé en 1980 et conservé dans la Constitution de 2014) dispose que « les principes de la Charia islamique sont la source principale de la législation ». Cette formulation a donné lieu à une jurisprudence abondante et subtile de la Haute Cour Constitutionnelle égyptienne. Pour concilier modernité et tradition, la Cour distingue :

• Les principes immuables (qat’i) : Ceux dont l’origine et la signification sont certaines et absolues. Ils s’imposent au législateur.
• Les principes mouvants (zanni) : Ceux soumis à l’interprétation (Ijtihad). Dans ce domaine, qui couvre la majorité des questions économiques et sociales modernes, le Parlement est libre de légiférer selon l’intérêt public (Maslaha).

Cette jurisprudence permet à l’Égypte de maintenir un droit civil et commercial largement inspiré du droit français (via le Code civil d’Al-Sanhuri) tout en affichant une conformité religieuse.

B. La citadelle du Statut Personnel et ses réformes

Si le droit des affaires est mondialisé, le droit de la famille (mariage, divorce, succession, filiation) reste le domaine privilégié d’application du droit musulman. Cependant, les États modernes procèdent par codification, ce qui fige la règle religieuse dans une loi étatique modifiable.

1. Le Maroc et la Moudawana

Le Maroc offre un exemple de modernisation « de l’intérieur » du droit musulman. La réforme du Code de la famille (Moudawana) en 2004, sous l’impulsion du Roi Mohammed VI (Commandeur des croyants), a instauré une égalité quasi-totale entre époux, restreint drastiquement la polygamie (soumise à autorisation judiciaire) et facilité le divorce pour les femmes. Cette réforme s’est appuyée sur une relecture des textes sacrés (les « finalités » de la Charia) pour justifier l’évolution sociale. En 2024, une nouvelle révision est en cours pour corriger les dysfonctionnements restants, notamment sur la tutelle et le mariage des mineurs.

2. La Tunisie : Entre sécularisation et identité

La Tunisie a longtemps été pionnière avec le Code du Statut Personnel de 1956 (abolition de la polygamie, répudiation judiciaire). La Constitution de 2014 avait instauré un « État civil ». Cependant, la Constitution de 2022, portée par le président Kais Saied, marque un tournant sémantique. Son article 5 stipule que l’État doit œuvrer à réaliser « les finalités de l’Islam » (préservation de l’âme, de l’honneur, des biens, de la religion et de la liberté). Bien que l’Islam ne soit pas déclaré « religion d’État » au sens classique, cette référence aux finalités (Maqasid) réintroduit une grille de lecture religieuse potentielle dans l’ordre juridique.

III. LE CONTRÔLE DE « RÉPUGNANCE » : LE MODÈLE PAKISTANAIS

Le Pakistan illustre un système où le droit musulman n’est pas seulement une source, mais un filtre de validité des normes. On parle de clause de répugnance (Repugnancy Clause) : aucune loi ne peut être contraire aux injonctions de l’Islam.

A. L’architecture juridictionnelle : La Cour Fédérale de la Charia

Instituée dans les années 1980 sous le régime du général Zia-ul-Haq, la Cour Fédérale de la Charia (FSC) dispose d’un pouvoir considérable. Elle exerce un contrôle de constitutionnalité spécialisé : elle peut examiner, d’office ou sur requête, toute loi pour vérifier sa conformité avec le Coran et la Sunna. Si une disposition est déclarée « répugnante » à l’Islam, elle cesse d’avoir effet et le gouvernement est tenu de la modifier.

Cette cour dispose également d’une compétence d’appel concernant les lois Hudud (ordonnances pénales islamiques sanctionnant le vol, l’adultère, la consommation d’alcool). Bien que le droit pénal pakistanais reste structurellement basé sur le Code pénal indien de 1860 (héritage britannique), ces ordonnances islamiques se superposent et créent un système pénal dual complexe.

B. Actualité jurisprudentielle : Transidentité et Intérêts bancaires

L’activité récente de la FSC démontre la vivacité de ce contrôle :

• Affaire Riba (2022) : Après des décennies de batailles juridiques, la Cour Fédérale de la Charia a rendu un arrêt historique ordonnant au gouvernement d’éliminer totalement le système d’intérêt bancaire (Riba) de l’économie pakistanaise d’ici cinq ans, le jugeant contraire à l’Islam. Cela pose un défi économique majeur à l’État.
• Transgender Persons Act (2023) : En mai 2023, la FSC a invalidé des dispositions clés de la loi de 2018 sur la protection des droits des personnes transgenres. La Cour a estimé que permettre aux individus de définir leur genre sur la base de leur « ressenti » personnel contredisait les principes islamiques qui fondent le genre sur les caractéristiques biologiques, illustrant le primat du dogme sur la volonté législative progressiste.

IV. L’APPLICATION DIRECTE ET LA CODIFICATION RÉCENTE : LE TOURNANT SAOUDIEN

L’Arabie Saoudite constitue le modèle de référence de l’application directe de la Charia, considérée comme la constitution suprême. Cependant, le Royaume traverse depuis 2020 une révolution juridique majeure, passant d’un système de justice de cadi (jurisprudentiel et non écrit) à un système de droit codifié.

A. Le fondement : La Loi Fondamentale de 1992

La Loi Fondamentale du Royaume affirme explicitement dans son article 1er que « La Constitution du Royaume est le Livre de Dieu (Coran) et la Sunna de son Prophète ». L’article 48 impose aux tribunaux d’appliquer la Charia dans les litiges. Historiquement, cela signifiait que les juges, formés à l’école hanbalite, disposaient d’un pouvoir discrétionnaire immense (Ijtihad) pour trancher les litiges en se référant directement aux textes sacrés et aux ouvrages de doctrine médiévaux, sans être liés par des codes de lois ou des précédents judiciaires. Cela entraînait une grande imprévisibilité juridique, critiquée par les investisseurs internationaux et les défenseurs des droits humains.

B. La « Vision 2030 » et la codification de la Charia

Sous l’impulsion du Prince héritier Mohammed ben Salmane, l’Arabie Saoudite a engagé une réforme structurelle pour « codifier » la loi divine, marquant une rupture épistémologique : l’État s’empare du monopole de dire le droit, réduisant la marge d’interprétation des clercs. Quatre lois majeures ont été annoncées en 2021 :

• La Loi sur la Preuve (2022) : Modernise les modes de preuve, admettant les preuves numériques.
• La Loi sur le Statut Personnel (2022) : Codifie pour la première fois le droit de la famille, s’inspirant des meilleures pratiques des écoles juridiques (pas seulement hanbalite) pour renforcer certains droits des femmes (garde des enfants, consentement au mariage).
• La Loi sur les Transactions Civiles (Code Civil), entrée en vigueur en décembre 2023 : C’est une révolution. Ce texte de plus de 700 articles fixe les règles des contrats et de la responsabilité civile. Il intègre des concepts islamiques (comme l’interdiction de l’incertitude excessive ou Gharar) mais les coule dans un moule de droit positif prévisible, aligné sur les standards internationaux du commerce.
• Le Code Pénal (en projet) : Il vise à appliquer le principe de légalité des délits et des peines (nullum crimen, nulla poena sine lege), limitant le pouvoir discrétionnaire des juges dans les peines correctionnelles (Ta’zir).

Ainsi, l’Arabie Saoudite passe d’une théocratie judiciaire à un État de droit légaliste, où la Charia est étatisée et codifiée.