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L’exécution des travaux publics

La réalisation de travaux publics constitue l’une des manifestations les plus concrètes de l’action administrative et un levier essentiel de la mise en œuvre des politiques publiques. Historiquement, elle fut l’outil privilégié des politiques économiques keynésiennes de relance par la dépense publique. Aujourd’hui, même dans un contexte de rationalisation des dépenses, l’exécution de travaux demeure une nécessité impérieuse, ne serait-ce que pour assurer l’entretien du patrimoine existant ou pour répondre aux nouveaux défis de la transition écologique (rénovation énergétique, infrastructures de transport propre) et numérique (déploiement de la fibre optique).

Si cette matière relevait traditionnellement du pur droit administratif français, elle est désormais profondément irriguée par le droit de l’Union européenne. Les principes de libre circulation, de liberté d’établissement et de libre prestation de services ont imposé un cadre concurrentiel strict pour le choix des opérateurs économiques chargés de ces travaux. Le Code de la commande publique (CCP), entré en vigueur en 2019, est la traduction de cette double influence, nationale et européenne.

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L’exécution des travaux publics – l’opération – doit être distinguée de son résultat, l’ouvrage public. L’exécution soulève la question fondamentale du « comment » : comment l’administration procède-t-elle matériellement à la réalisation de ces opérations ? Quels sont ses moyens et quelle est sa liberté de choix ?

L’administration dispose d’une alternative fondamentale dans le choix du mode d’exécution (I). Lorsque, dans le cas le plus fréquent, elle opte pour une modalité contractuelle, elle met en œuvre un régime juridique exorbitant du droit commun (II), qui s’accompagne de prérogatives spécifiques pour assurer la bonne fin de l’opération (III).

I. Le choix du mode d’exécution du travail public

La personne publique qui décide d’entreprendre un travail public doit d’abord choisir son mode de réalisation. Elle peut soit l’assurer par ses propres moyens (A), soit, ce qui est le cas le plus fréquent, la confier à un opérateur extérieur par le biais d’un contrat (B), dont le choix est lui-même soumis à des règles impératives (C).

A. L’exécution en régie : une liberté de principe limitée en pratique

1. La liberté de gestion par ses propres moyens

L’administration conserve toujours la liberté de réaliser elle-même les travaux nécessaires à ses besoins. Pour les collectivités territoriales, cette faculté est une expression de leur principe de libre administration, garanti par l’article 72 de la Constitution. On parle alors d’exécution « en régie« .

Dans cette hypothèse, les travaux sont matériellement exécutés par le personnel de la personne publique (ses agents techniques, ses ingénieurs) et avec ses propres moyens matériels (véhicules, équipements). Le financement est directement assuré par son budget. En pratique, cette modalité est aujourd’hui rare et souvent réservée à des opérations d’entretien courant (comme la maintenance de la voirie ou des espaces verts par les services municipaux).

2. Les limites de la régie et le recours à la « quasi-régie »

La régie pure se heurte à une double limite :

Une limite de moyens : Les petites communes, en particulier, ne disposent ni du personnel qualifié ni du matériel coûteux nécessaires pour des travaux d’envergure (construction d’un pont, d’une école).
Une limite politico-économique : Le recours à des entreprises privées est activement encouragé pour dynamiser le secteur économique du bâtiment et des travaux publics (BTP).

Le droit de l’Union européenne a toutefois consacré une forme moderne de régie externalisée : la « quasi-régie » (ou « in-house »). Codifiée aux articles L. 2511-1 et suivants du CCP, elle permet à une personne publique de confier l’exécution de travaux, sans mise en concurrence, à un cocontractant juridiquement distinct (une société publique locale, un GIP…), à la condition cumulative que :

La personne publique exerce sur cet opérateur un contrôle comparable à celui qu’elle exerce sur ses propres services.
L’opérateur réalise l’essentiel de son activité pour la personne publique qui le contrôle.

B. L’exécution externalisée : les grands modèles contractuels

Le plus souvent, l’administration confie la réalisation des travaux à un ou plusieurs opérateurs économiques privés. Cette externalisation prend la forme d’un contrat de la commande publique, dont les deux modèles principaux sont le marché public et la concession.

1. Le marché public de travaux

Le marché public de travaux est le contrat par lequel l’acheteur public répond à son besoin en matière de travaux, en contrepartie d’un prix (Art. L. 1111-1 du CCP). C’est le schéma classique : l’entrepreneur exécute les travaux avec son personnel et son matériel, et la personne publique le rémunère.

La notion de « prix » ou de « contrepartie onéreuse » est entendue largement. Comme l’a jugé le Conseil d’État dans une célèbre affaire (CE, Ass., 4 novembre 2005, Société Jean-Claude Decaux), la contrepartie n’est pas nécessairement un versement d’argent. Un contrat confiant l’installation de mobilier urbain (un travail public) en échange, non d’un prix, mais de l’abandon de redevances pour l’occupation du domaine public (que l’entreprise exploite pour la publicité), constitue un marché public.

La pratique des marchés de travaux est diversifiée :

Marchés simples : À prix forfaitaire (global) ou à prix unitaires (basés sur les quantités exécutées).
Marchés globaux : De plus en plus fréquents pour les grandes opérations, ils confient à un seul opérateur une mission plus large, comme la conception et la réalisation (CR), ou même la maintenance (marchés globaux de performance).

2. La concession de travaux

La concession de travaux (Art. L. 1121-1 du CCP) se distingue fondamentalement du marché public par son mode de rémunération. L’administration confie la réalisation de travaux à un concessionnaire dont la contrepartie consiste dans le droit d’exploiter l’ouvrage, ou dans ce droit assorti d’un prix. L’élément déterminant est le transfert d’un risque d’exploitation à l’entrepreneur.

L’avantage pour la personne publique est financier : elle n’a pas (ou peu) à financer les travaux. C’est le concessionnaire qui avance les fonds.
L’inconvénient est politique : l’exploitation d’un ouvrage public est confiée à un opérateur privé, qui se rémunère sur les usagers (ex: péages autoroutiers, redevances de parking).

Le critère du risque est central. Le concessionnaire doit être réellement exposé aux aléas du marché (demande faible, concurrence). Si la personne publique garantit la quasi-totalité des revenus à l’opérateur (par des subventions d’équilibre), le juge requalifiera le contrat en marché public (CE, Ass., 15 avril 1996, Préfet des Bouches-du-Rhône). Un exemple classique de concession est la construction et l’exploitation d’une autoroute.

C. L’impératif commun : la mise en concurrence

Qu’il s’agisse d’un marché ou d’une concession, ces contrats sont des contrats de la commande publique. Ils répondent à un besoin d’une personne publique et sont financés (directement ou indirectement) par des fonds publics. À ce titre, leur passation est impérativement soumise aux grands principes issus du droit de l’Union européenne et codifiés dans le CCP :

Liberté d’accès à la commande publique.
Égalité de traitement des candidats.
Transparence des procédures (publicité préalable, traçabilité des choix).

Sauf exceptions (marchés de faible montant, urgence), la personne publique doit organiser une procédure de sélection (appel d’offres, procédure avec négociation, dialogue compétitif…). La violation de ces règles expose le contrat à l’annulation par le juge administratif (via un référé précontractuel ou un recours au fond) et l’agent public responsable à des sanctions pénales au titre du délit de favoritisme (Art. 432-14 du Code pénal).

II. Le régime exorbitant du contrat de travaux publics

Dès lors qu’il est conclu par une personne publique, un contrat de la commande publique est qualifié de contrat administratif par détermination de la loi (Art. L. 6 du CCP). Cette qualification entraîne l’application d’un régime juridique exorbitant du droit commun, caractérisé par un déséquilibre au profit de la personne publique, justifié par la poursuite de l’intérêt général. Ce régime confère à l’administration des prérogatives (A) mais impose en contrepartie des garanties et droits au cocontractant (B) ainsi que des responsabilités (C).

A. Les prérogatives exorbitantes de la personne publique (Maître d’Ouvrage)

C’est dans le domaine des travaux publics que la théorie générale des contrats administratifs a pris racine. La personne publique dispose de quatre pouvoirs majeurs, qui existent même sans stipulation contractuelle.

1. Le pouvoir de contrôle et de direction

L’administration conserve la maîtrise de l’opération. Elle peut, à tout moment, contrôler la bonne exécution des travaux (conformité technique, respect des délais). Ce pouvoir se matérialise par des ordres de service, qui sont des décisions exécutoires que l’entrepreneur est tenu de respecter. Ce pouvoir est souvent exercé par l’intermédiaire du maître d’œuvre (architecte, bureau d’études) qui représente techniquement le maître d’ouvrage.

2. Le pouvoir de sanction

En cas de manquement de l’entrepreneur (retard, malfaçon, non-respect d’un ordre de service), l’administration peut infliger des sanctions sans saisir le juge au préalable :

Sanctions pécuniaires : Principalement les pénalités de retard, prévues au contrat.
Sanctions coercitives : Si l’entrepreneur est défaillant, l’administration peut assurer la continuité des travaux. Elle peut soit engager un autre entrepreneur aux « frais et risques » du défaillant (substitution), soit reprendre elle-même le chantier (mise en régie). Le Conseil d’État a confirmé que ce pouvoir de mise en régie existe même sans texte, en raison de « l’intérêt général qui s’attache à l’achèvement d’un ouvrage public » (CE, Ass., 18 mars 2016, Société FOSMAX).
Sanctions résolutoires : En cas de faute d’une gravité exceptionnelle, l’administration peut prononcer la résiliation pour faute du contrat, qui met fin aux relations contractuelles et peut ouvrir droit à des dommages et intérêts pour la personne publique.

3. Le pouvoir de modification unilatérale

C’est une prérogative fondamentale (CE, 10 janvier 1910, Compagnie générale française des tramways). L’administration peut, en cours d’exécution, modifier unilatéralement le contrat pour l’adapter à des besoins nouveaux ou à des circonstances imprévues (travaux supplémentaires, changement de matériaux).

Ce pouvoir n’est pas illimité : la modification ne doit pas bouleverser l’économie générale du contrat ni en changer l’objet. Si les modifications sont trop substantielles, l’administration doit conclure un nouveau marché après mise en concurrence. En contrepartie, toute modification imposée ouvre droit à une compensation financière intégrale pour l’entrepreneur.

4. Le pouvoir de résiliation pour motif d’intérêt général

Même si l’entrepreneur n’a commis aucune faute, l’administration peut mettre fin au contrat à tout moment si l’intérêt général l’exige (abandon du projet, changement de politique publique). C’est une règle générale des contrats administratifs (CE, 2 mai 1958, Distillerie de Magnac-Laval).

Cette résiliation n’est pas une sanction. Sa contrepartie est le droit, pour le cocontractant, à une indemnisation intégrale, couvrant les dépenses engagées (damnum emergens) et le bénéfice manqué (lucrum cessans). Ce pouvoir ne peut être utilisé pour un motif purement financier ou pour re-contracter avec une entreprise moins chère (CE, 27 octobre 1986, Syndicat intercommunal du bassin d’Arcachon).

B. Les droits et garanties de l’entrepreneur

Face à ces prérogatives exorbitantes, l’entrepreneur bénéficie de garanties, sans lesquelles le secteur privé refuserait de contracter avec l’administration.

1. Le droit à l’équilibre financier du contrat

C’est la contrepartie principale des pouvoirs de l’administration. Cet équilibre peut être rompu par trois causes :

Le fait du prince : C’est la compensation (intégrale) due suite à une modification unilatérale imposée (voir supra).
Les sujétions imprévues : Ce sont des difficultés matérielles, exceptionnelles, imprévisibles lors de la signature du contrat, et non imputables à l’entrepreneur (ex: découverte de ruines archéologiques, géologie du sous-sol radicalement différente des études). L’entrepreneur a droit à une indemnisation intégrale des surcoûts.
L’imprévision : C’est la théorie classique (CE, 30 mars 1916, Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux). Elle joue lors d’un événement extérieur aux parties, imprévisible, qui bouleverse l’économie du contrat (ex: flambée soudaine et massive du prix des matières premières). Pour assurer la continuité du service, le juge impose à l’administration de verser à l’entrepreneur une indemnité partielle et temporaire pour l’aider à supporter le déficit.

2. Le droit de recourir à des tiers

La sous-traitance : L’entrepreneur (titulaire) peut confier une partie de l’exécution à un sous-traitant (Loi du 31 décembre 1975). Pour le protéger, le sous-traitant doit être accepté par la personne publique et bénéficie d’un droit au paiement direct par celle-ci pour les prestations qu’il a exécutées.
La cession de contrat : C’est la substitution d’un entrepreneur par un autre. La CJUE (CJUE, 19 juin 2008, Presstext) a jugé qu’il s’agissait d’une modification substantielle. Elle n’est donc possible que si les documents de la consultation initiale l’avaient expressément prévue comme option.

3. Le droit (limité) de résiliation

Pendant longtemps, le cocontractant de l’administration n’avait pas le droit de cesser l’exécution, même si l’administration ne le payait pas (interdiction de l’exception d’inexécution). L’arrêt CE, Ass., 8 octobre 2014, Société Grenke Location, a assoupli cette règle. L’entrepreneur peut désormais résilier le contrat, mais à des conditions drastiques : le contrat ne doit pas avoir pour objet l’exécution même du service public (ce qui est souvent le cas des travaux, qui ne sont que le moyen du service), l’administration doit être en faute grave (ex: non-paiement prolongé), et le cocontractant doit la mettre en demeure et lui laisser la possibilité de s’opposer à la résiliation pour un motif d’intérêt général.

C. Les obligations et responsabilités de l’entrepreneur

1. Les obligations d’exécution et de conseil

L’entrepreneur doit exécuter les travaux conformément aux règles de l’art et aux stipulations contractuelles. En tant que professionnel, il est également tenu d’un devoir de conseil : il doit signaler au maître d’ouvrage (l’administration) les éventuelles erreurs, omissions ou inadaptations du projet, même s’il n’en est pas le concepteur.

2. Les garanties post-contractuelles

La fin des travaux (la réception) ne libère pas l’entrepreneur. Il reste tenu par plusieurs garanties pour protéger l’ouvrage public :

La garantie de parfait achèvement (1 an) : L’entrepreneur doit réparer tous les désordres signalés lors de la réception.
La garantie de bon fonctionnement (2 ans) : Concerne les éléments d’équipement dissociables (chauffage, électricité).
La garantie décennale (10 ans) : Prévue par l’article 1792 du Code civil, elle est d’ordre public. L’entrepreneur est présumé responsable des dommages, même résultant d’un vice du sol, qui compromettent la solidité de l’ouvrage ou le rendent impropre à sa destination.

3. La responsabilité solidaire

En cas de dommage unique causé par les fautes conjointes de plusieurs entrepreneurs (groupement momentané), l’administration n’a pas à rechercher la part de responsabilité de chacun. Elle peut poursuivre l’un d’entre eux (souvent le mandataire) pour la totalité de la réparation (CE, 1er mars 1991, Société Sobea). C’est à cet entrepreneur de se retourner ensuite contre les autres (action récursoire).

III. Les sujétions exorbitantes de travaux publics

La réalisation de travaux publics, en régie ou par contrat, ne se limite pas à la relation entre l’administration et l’entrepreneur. Elle impacte les tiers, et notamment les propriétaires privés. Pour assurer la bonne fin des opérations, la loi a doté l’administration de prérogatives exorbitantes qui pèsent sur les administrés.

A. La servitude d’occupation temporaire

La sujétion la plus notable est la servitude d’occupation temporaire, instituée par la loi du 29 décembre 1892. Elle permet à l’administration (ou à l’entrepreneur agissant pour son compte) d’utiliser temporairement une propriété privée pour faciliter l’exécution de travaux publics.

Cette servitude peut être utilisée pour :

Établir une voie d’accès au chantier.
Stocker du matériel ou des matériaux.
Extraire des matériaux (hypothèse devenue rare).

Cette servitude constitue une atteinte importante au droit de propriété. La jurisprudence a précisé que l’administration n’a pas à démontrer qu’elle ne disposait pas d’autres solutions moins dommageables pour établir cette servitude (CE, 10 mars 2000, M. Garzaro). L’opportunité de la mesure n’est pas contrôlée par le juge.

B. Les garanties et la constitutionnalité

Cette prérogative est cependant encadrée pour protéger les administrés :

Limites matérielles : La servitude ne peut être établie sur les maisons d’habitation ni sur les propriétés attenantes closes par des murs (jardins, cours).
Limite temporelle : L’occupation ne peut excéder cinq ans.
Limite fonctionnelle : Elle doit servir à la réalisation des travaux, et non à la valorisation ou l’entretien d’un ouvrage déjà construit.
Contrepartie financière : L’atteinte à la propriété privée est compensée par une indemnité qui couvre l’ensemble des préjudices subis (privation de jouissance, dégradation du terrain).

Saisi d’une Question Prioritaire de Constitutionnalité (QPC) le 23 septembre 2011, le Conseil Constitutionnel a jugé cette loi conforme à la Constitution. Il a estimé que les garanties prévues (exclusion des habitations, indemnisation, limitation de durée) assuraient une conciliation proportionnée entre le droit de propriété (Art. 17 de la DDHC) et le motif d’intérêt général poursuivi (la facilitation des travaux publics).

Résumé : L’exécution des travaux publics : modalités, contrats et prérogatives

L’exécution des travaux publics (l’opération) peut se faire en régie (par la personne publique) ou, le plus souvent, par contrat.
Les deux grands contrats sont le marché public (payé par un prix, Art. L. 1111-1 CCP) et la concession (rémunérée par le droit d’exploiter, avec transfert de risque, Art. L. 1121-1 CCP).
En tant que contrats de la commande publique, leur passation est soumise à des règles de publicité et de mise en concurrence (CCP) et au risque pénal du délit de favoritisme.
Le contrat de travaux est administratif (Art. L. 6 CCP) et confère à l’administration des pouvoirs exorbitants : contrôle, sanction (CE 2016 FOSMAX), modification unilatérale (CE 1910 Tramways), et résiliation pour motif d’intérêt général (CE 1958 Magnac-Laval).
En contrepartie, l’entrepreneur a droit à la protection de l’équilibre financier (imprévision, CE 1916 Bordeaux ; sujétions imprévues) et au paiement direct en cas de sous-traitance.
L’entrepreneur est tenu par les garanties post-contractuelles, notamment la garantie décennale (Art. 1792 C. civ.).
Pour exécuter les travaux, l’administration dispose de la servitude d’occupation temporaire (Loi 1892), lui permettant d’occuper un terrain privé contre indemnité (Validée par QPC 2011).