LES ENTENTES EXEMPTÉES, AUTORISÉES, JUSTIFIABLES EN DROIT DE LA CONCURRENCE 

En droit européen de la concurrence, toutes les ententes entre entreprises ne sont pas systématiquement prohibées. L’entente désigne tout accord, explicite ou implicite, par lequel deux ou plusieurs entreprises coordonnent leurs comportements sur un marché. Si la règle générale prohibe les ententes susceptibles de fausser ou restreindre le jeu normal de la concurrence, il existe néanmoins des exceptions : certaines ententes peuvent être justifiées, autorisées ou exemptées, dès lors qu’elles répondent à des conditions strictes et procurent des avantages économiques ou sociaux qui contrebalancent leurs effets restrictifs.

I – La distinction entre les ententes illicites et les ententes autorisées

Le droit de la concurrence européen distingue clairement les ententes illicites, qui portent une atteinte injustifiée à la concurrence, et les ententes exemptées, qui bénéficient d’une reconnaissance sous strictes conditions en raison de leur contribution au progrès économique ou à l’intérêt général. Aujourd’hui, la plupart des entreprises doivent procéder à une analyse rigoureuse de leurs accords, en s’appuyant sur les lignes directrices, la jurisprudence et les règlements d’exemption. Cette autoévaluation est la clé de voûte du système contemporain : seules les ententes qui combinent gains d’efficience et absence de suppression de la concurrence peuvent prétendre à une exemption.

A. Les ententes illicites

Les ententes illicites sont définies à l’article 101, paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) :

Sont incompatibles avec le marché intérieur et interdites tous accords entre entreprises, décisions d’associations d’entreprises et pratiques concertées susceptibles d’affecter le commerce entre États membres et ayant pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence.

En droit français, l’article L. 420-1 du Code de commerce énonce également que :

« Sont prohibées, même par l’intermédiaire direct ou indirect d’une société implantée hors de France, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites, ou coalitions… ».

Exemples courants d’ententes illicites :

• Fixation concertée des prix d’achat ou de vente
• Répartition géographique ou sectorielle des marchés
• Limitation ou contrôle de la production, des débouchés ou des investissements

La jurisprudence européenne et nationale ne cesse de réprimer ces pratiques, qu’elles soient issues d’accords formels ou de pratiques concertées, et la nullité de ces accords est de plein droit.

B. Les ententes autorisées ou exemptées

L’interdiction des ententes n’est pas absolue : le droit de la concurrence européen prévoit une voie de justification pour certains accords lorsque ceux-ci contribuent objectivement au progrès économique, sans toutefois supprimer la concurrence. Ce principe figure à l’article 101, paragraphe 3, TFUE.

II – Le principe général d’exemption

L’article 101(3) TFUE énonce que le paragraphe 1 peut être déclaré inapplicable à certains accords, décisions ou pratiques concertées qui, tout en restreignant la concurrence, présentent un bilan globalement positif pour le marché et les consommateurs.

A. 4 conditions cumulatives

Pour bénéficier d’une exemption, l’accord doit remplir quatre conditions cumulatives :

1. Contribuer à l’amélioration de la production ou de la distribution des produits, ou à la promotion du progrès technique ou économique ;
2. Réserver aux utilisateurs une part équitable du profit qui en résulte ;
3. Ne pas imposer de restrictions aux entreprises concernées qui ne soient pas indispensables pour atteindre ces objectifs ;
4. Ne pas donner la possibilité d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause.

Il s’agit d’une analyse dite « in concreto » : l’accord doit être examiné à la lumière de ses effets concrets sur le marché concerné, au regard de ces quatre critères.

B. L’évolution du mécanisme d’exemption

• Historiquement, la Commission européenne disposait d’un monopole pour accorder ou refuser ces exemptions (système d’autorisation individuelle préalable).
• Depuis l’entrée en vigueur du Règlement n° 1/2003/CE, l’exemption s’applique désormais de plein droit : il revient aux entreprises d’autoévaluer si leur accord respecte ou non les conditions d’exemption (« self assessment »).
• Les autorités nationales de concurrence et les juridictions nationales sont compétentes pour apprécier la validité de l’exemption au cas par cas.

C. Les exemptions par catégories

Pour faciliter la sécurité juridique et la prévisibilité, la Commission européenne a mis en place des règlements d’exemption par catégorie (notamment pour les accords verticaux, les accords de recherche et développement, les accords de spécialisation industrielle, etc.). Ces règlements précisent pour chaque secteur les types de clauses autorisées, ainsi que les seuils de parts de marché à ne pas dépasser.

• Règlement d’exemption vertical : Règlement (UE) n° 2022/720 du 10 mai 2022 (qui remplace le règlement précédent n° 330/2010)
• Règlement d’exemption horizontal : en cours de révision en 2024

Dès lors que les conditions de ces règlements sont respectées, l’accord est présumé licite.

III – Les règles applicables à la distribution (accords verticaux)

A) Le règlement d’exemption 

L’encadrement juridique des accords verticaux en droit européen de la concurrence repose sur une construction réglementaire progressive, initiée dès les années 1960 et qui s’est considérablement affinée jusqu’à aujourd’hui. Le fondement central de cette réglementation est l’actuel règlement (UE) 2022/720 de la Commission, remplaçant le règlement du 22 décembre 1999, relatif à l’application de l’article 101, paragraphe 3, du TFUE (ancien article 81) à certaines catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées.

1) Historique et raison d’être du règlement d’exception

Historiquement, le Conseil européen a adopté en 1965 un règlement-cadre habilitant la Commission à accorder des exemptions pour des accords verticaux : cela a permis à la Commission de mettre en place des règlements d’exemption spécifiques (approvisionnement exclusif, fourniture exclusive, accords de spécialisation, distribution automobile, franchise, etc.), chacun s’appliquant à un secteur ou une typologie d’accords précis. Jusqu’en 1999, la distribution sélective ne faisait l’objet d’aucun règlement dédié : ce mode de distribution, basé sur des critères qualitatifs (savoir-faire, standards professionnels, réputation, etc.), était toléré s’il n’impliquait pas de quotas quantitatifs.

Avec la réforme de 1999, la Commission a décidé de regrouper et moderniser l’ensemble de ces régimes, créant :

• Un règlement de branche sur la distribution automobile (refondu en 2005 pour embrasser tout le secteur)
• Un règlement général sur les accords verticaux, couvrant toutes les autres formes d’accords verticaux (y compris la distribution exclusive, sélective et la franchise), hors secteurs spécifiques tels que le transport aérien.

Le règlement d’exemption est d’application directe dans l’ensemble de l’Union : il harmonise les pratiques en matière de distribution et assure la sécurité juridique des opérateurs. Lorsqu’un accord vertical respecte les conditions du règlement, il bénéficie automatiquement d’une exemption : l’autorité de concurrence ou le juge national ne peuvent pas s’y opposer. En revanche, tout ce qui échappe à ce cadre doit être examiné individuellement ; la Commission a donc publié des lignes directrices qui interprètent ces règles et précisent leur mise en œuvre.

2) Définition du champ d’application

Le règlement d’exemption s’applique à tous les accords conclus entre deux ou plusieurs entreprises opérant à différents stades de la chaîne de production ou de distribution : typiquement, entre un fournisseur et un distributeur ou un franchiseur et un franchisé. Les accords horizontaux (conclus entre concurrents directs) relèvent d’une réglementation distincte.

3) Quels sont les accords exemptés exactement ?

Pour bénéficier de l’exemption, les accords doivent répondre à un critère de seuil de parts de marché :

• Seuil de 30 % : L’exemption s’applique si la part de marché du fournisseur (ou, en cas d’approvisionnement exclusif, celle de l’acheteur) ne dépasse pas 30 % sur le marché concerné. Ce seuil reflète l’idée qu’au-dessous, l’accord n’est pas susceptible de porter gravement atteinte à la concurrence.
• Attention : ce n’est pas le même seuil que le “de minimis” (5 ou 10 %), qui marque le point au-dessous duquel l’article 101, §1, n’est pas applicable du tout.
• Ainsi, pour une entreprise détenant entre 10 et 30 % de parts de marché, l’accord vertical peut être exempté à condition de respecter les autres exigences du règlement.

4) Les conditions pour l’exemption

La validité de l’exemption dépend du contenu même des accords :

• Clauses noires : Certaines restrictions sont strictement prohibées ; leur présence dans un accord fait tomber l’exemption pour l’ensemble du contrat, lequel devient alors nul de plein droit. Ces clauses sont jugées structurellement nocives à la concurrence (ex : fixation des prix de revente, limitation abusive du territoire, etc.).
• Clauses grises : Elles sont présumées restrictives mais n’entraînent la nullité que de la clause elle-même, pas de l’accord dans son ensemble. Néanmoins, il reste possible d’apporter la preuve, dans des circonstances exceptionnelles, que la clause litigieuse remplit les conditions de l’article 101, §3, c’est-à-dire qu’elle bénéficie d’un gain d’efficience ou d’un autre avantage objectif, auquel cas une exemption individuelle peut être octroyée.

a) Les clauses noires

Les clauses noires, en droit européen de la concurrence, désignent les restrictions considérées comme si gravement anticoncurrentielles qu’elles sont automatiquement nulles et réputées interdites, quelles que soient les circonstances. Elles sont définies principalement par l’article 4 du règlement (UE) 2022/720 relatif aux restrictions verticales, ainsi que par les lignes directrices associées de la Commission européenne.

La première de ces clauses concerne la fixation du prix de revente par le fournisseur. Il est strictement interdit à un fournisseur d’imposer à son revendeur un prix minimum ou fixe de revente des produits ou services. Seuls les prix conseillés ou les prix maximums sont autorisés, à condition qu’ils ne soient pas appliqués de manière à produire un effet équivalent à une fixation indirecte du prix de revente. Cette interdiction vise à garantir la liberté concurrentielle sur le marché en permettant au revendeur de pratiquer librement ses propres tarifs. En pratique, cette liberté bénéficie directement au consommateur, qui peut ainsi profiter des prix les plus bas résultant d’une concurrence effective entre distributeurs. La fixation de prix minimums constitue ainsi une atteinte grave à l’économie du marché intérieur.

La deuxième clause noire fondamentale porte sur la restriction du territoire ou de la clientèle à laquelle l’acheteur peut vendre les biens ou services contractuels. En principe, un fournisseur ne peut interdire à un acheteur de vendre ses produits dans un certain territoire ou à une certaine catégorie de clients. Toutefois, la réglementation européenne opère une distinction importante : il est possible de restreindre les ventes actives (c’est-à-dire la prospection, la publicité ciblée, la prise de contact directe avec des clients situés dans un territoire ou une clientèle protégée) lorsqu’un autre distributeur bénéficie d’une exclusivité sur ce territoire ou cette clientèle, ou encore lorsque le fournisseur a réservé ce marché pour lui-même. En revanche, les ventes passives (les ventes réalisées suite à une démarche spontanée du client, notamment via un site internet accessible à tous) ne peuvent jamais être limitées : interdire à un distributeur de répondre à une demande spontanée d’un client situé en dehors de sa zone de chalandise constituerait une clause noire. Cela prend une importance particulière à l’ère du commerce en ligne : la Commission européenne considère que la restriction de l’utilisation d’un site internet équivaut à une limitation abusive des ventes passives.

Il existe cependant des exceptions à ce principe général, expressément prévues par le droit européen :

• Il est permis d’interdire à un acheteur qui opère en tant que grossiste de vendre directement à des utilisateurs finals, afin de préserver l’organisation du réseau de distribution.
• Dans les systèmes de distribution sélective, il est licite d’interdire aux membres agréés de vendre à des revendeurs non agréés. Cela vise à préserver l’image de marque et les exigences techniques ou qualitatives propres à certains produits, notamment dans le secteur du luxe ou de la haute technologie.
• Il est également admis d’interdire à l’acheteur de revendre certains composants à des entreprises susceptibles de les utiliser pour fabriquer des biens similaires à ceux du fournisseur d’origine. Par exemple, un fabricant de pièces détachées peut se voir imposer de ne pas fournir un concurrent direct du constructeur automobile avec lequel il travaille sur une innovation technique protégée.

Autre clause noire : la restriction des livraisons croisées entre distributeurs agréés dans le cadre d’un réseau de distribution sélective. Un fournisseur ne peut interdire à un distributeur agréé de vendre à un autre distributeur agréé, quel que soit leur stade dans la chaîne commerciale (grossiste, détaillant, etc.). La distribution sélective est, par essence, déjà restrictive ; il n’est donc pas possible d’ajouter des restrictions supplémentaires qui limiteraient davantage la concurrence.

De même, il est strictement interdit qu’un fournisseur de composants puisse être empêché par un acheteur de vendre ces composants comme pièces détachées à des réparateurs indépendants ou à des utilisateurs finaux. Par exemple, si un équipementier automobile développe une pièce spécifique pour un constructeur, ce dernier ne peut lui interdire d’en vendre à des garages ou à des ateliers indépendants, sauf justification objective liée à la sécurité ou à la protection du savoir-faire.

Enfin, il faut signaler la prohibition des restrictions sur les ventes actives ou passives aux utilisateurs finals par les membres d’un réseau de distribution sélective opérant comme détaillants : il est interdit de prévoir, dans le contrat, qu’un détaillant agréé ne pourra pas vendre à tout client final qui en fait la demande, sous réserve de la possibilité pour le fournisseur d’imposer des conditions d’établissement (lieu de vente autorisé, critères de qualité…).

b) Les clauses grises

Les clauses grises sont des restrictions contractuelles qui ne sont pas automatiquement nulles, mais dont la validité dépend de conditions strictes et d’une appréciation au cas par cas. Elles figurent principalement à l’article 5 du règlement 2022/720.

La clause grise la plus courante concerne la clause de non-concurrence : il s’agit de l’interdiction faite à l’acheteur, pendant la durée du contrat, d’exercer une activité concurrente, de fabriquer ou de commercialiser des biens ou services concurrents à ceux du fournisseur. Cette clause est tolérée si :

• Sa durée n’excède pas cinq ans (toute clause de non-concurrence de durée supérieure ou indéterminée est automatiquement exclue du bénéfice de l’exemption).
• Elle est justifiée par la nécessité de protéger le savoir-faire ou la réputation du réseau.
• Elle ne va pas au-delà de ce qui est strictement nécessaire pour atteindre son but.

En matière post-contractuelle, une obligation de non-concurrence n’est licite que si elle :

• Cible les biens ou services effectivement en concurrence.
• Se limite aux locaux ou terrains à partir desquels l’acheteur opérait pendant le contrat : l’ancien franchisé, par exemple, pourra toujours ouvrir un autre point de vente ailleurs.
• Est indispensable à la protection du savoir-faire effectivement transmis.
• Sa durée ne peut excéder un an à compter de la fin du contrat.

Une autre clause grise importante concerne l’interdiction faite à un distributeur agréé de vendre des marques de fournisseurs concurrents. Cette interdiction est en principe prohibée si elle vise un ou plusieurs concurrents nommément désignés. En revanche, le fournisseur peut imposer des critères qualitatifs ou des conditions de sélection (par exemple : ne pas vendre des produits bas de gamme dans une boutique de luxe) à condition que ces critères soient objectifs, proportionnés et appliqués sans discrimination.

Enfin, la catégorie des clauses grises inclut toutes les restrictions contractuelles qui, sans figurer expressément parmi les clauses noires, peuvent poser problème au regard du droit de la concurrence si elles sont appliquées sans justification économique réelle ou sans proportionnalité. Leur analyse suppose toujours une appréciation fine du contexte et de l’intérêt économique du réseau ou du marché.

B) Les lignes directrices

Les lignes directrices sont des actes interprétatifs, dépourvus de force obligatoire stricte, mais qui guident l’interprétation et l’application du règlement d’exemption. Elles exposent la vision de la Commission européenne sur la manière d’appliquer le droit de la concurrence aux accords verticaux.

Dans le domaine des restrictions verticales, la Commission distingue plusieurs cas :

• Si un accord contient une clause noire, il est automatiquement interdit.
• Si le contrat respecte le règlement, il est réputé exempté.
• Si l’accord comporte des éléments ambigus (clause grise, dépassement du seuil de 30 %, situation non prévue), la situation doit être analysée sous l’angle de l’article 101 TFUE : la Commission, dans ses lignes directrices, donne alors des repères précis pour apprécier la compatibilité avec le droit de la concurrence.

Les lignes directrices couvrent en détail les différents aspects des restrictions verticales :

• le monomarquisme (obligation de ne vendre qu’une marque)
• la distribution exclusive (répartition des territoires ou clientèles)
• l’exclusivité de clientèle
• la distribution sélective (choix de distributeurs sur critères qualitatifs)
• les ventes liées
• la fixation de prix de revente recommandés ou maximums
• la franchise
  Elles permettent ainsi d’anticiper les risques concurrentiels liés à chaque modèle de distribution, en tenant compte de l’évolution des marchés, notamment du développement du e-commerce.