L’hypothèque en droit romain (histoire de l’hypothèque).

Inventé en Grèce puis en Droit romain. C’est le modèle des suretés réelles et elle consiste à affecter un bien du débiteur en garanti du paiement.Ce n’est pas la seule sureté réelle, il y a aussi : la propriété qui assure deux choses au vendeur un droit de rétention et une action en revendication ; ensuite il y a la fiducie qui a pour avantage de transférer la propriété du bien. Enfin il y a le gage qui est une sureté qui permet le transfert de la possession du bien au créancier.

En droit romain, l’hypothèque porte sur tous les biens alors qu’en droit français que sur des immeubles. Définition correspond au dernier état du droit romain : c’est un pacte cad un simple accord de volonté, un engagement consensuel sanctionné par le préteur qui va conférer au créancier non payé à l’échéance un droit réel sur la chose de son débiteur. Ce droit réel va lui permettre à l’échéance d’être mis en possession de la chose. L va vendre cette chose, il peut aussi la garder, il va ensuite se rembourser sur le prix de vente. Par préférence aux autres créanciers du débiteur cette hypothèque. Pour désigner ce pacte les romains l’appel hypothéqua : elle est avantageuse pour les deux parties. Pour le débiteur elle lui permet de conserver la chose, il n’y pas de dépossession. De son coté le créancier est très bien protégé car il obtient sur le bien à l’échéance le droit le plus fort, une sorte de droit de propriété sans avoir a accomplir le droit de fiducie sans formalité donc il peut se saisir de la chose à l’échéance sans demander autorisation de justice. Il peut se saisir de la chose entre les mains de n’importe qu’elle détenteur.

§1/ L’origine de l’hypothèque romaine

Les autres fiches de cours :

A) LA transformation du gage romain Le gage est une sureté réel qui confère la possession au créancier et qui oblige à lui remettre la chose. Or dans un gage particulier il est apparu que cette dépossession n’était pas efficace mais contre productive. Le gage qui existe dans le bail rural cad locataire d’une terre agricole qu’il exploite et il doit un loyer appelle fermage. Le créancier profite d’une garantie pour le paiement de ces fermages et cette garantie est un gage sur tout le matériel agricole y compris les esclaves. Ce matériel agricole le locataire ne peut pas s’en déposséder car sinon il ne pourrait pus cultiver la terre il n’y aurait plus de récolte donc plus de loyer. Dans cette hypothèse le droit romain a admis que le gage soit sans dépossession. A l’échéance si le créancier n’est pas payé alors il va se mettre en possession de la chose et il peut alors saisir la chose entre les mains de n’importe quel détenteur. Conséquence : à l’échéance le gage avec dépossession reparait mais seulement à l’échéance. –> Cette hypothèse va être peu à peu étendue à d’autre cas et c’est à ce moment là que les romains vont fusionner le gage avec dépossession avec l’hypothèque grec. B) L’influence de l’hypothèse grecque. En Grèce il existe une sorte de dation en paiement (fait de remettre une propriété d’un bien pour éteindre une partie de sa dette). Le créancier pouvait se mettre en possession d’un bien et le vendre et se rembourser sur le prix. Cette hypothèque naissait sans condition de forme cad par un simple de volonté (aujourd’hui il faut un acte notarié). Elle portait sans sur les meubles que sur les immeubles. Elle pouvait porter soit sur un bien soit sur une fraction du bien à hauteur de la dette. Au cour de l’époque classique les juris consultes vont découvrir et rapprocher… Ils vont rapprocher deux types de clauses : · La 1^ère est celle d’attribuer au créancier la propriété du bien hypothéqué. L’intérêt : il pourra se saisir de la chose et la vendre puisqu’il est propriétaire. · La 2^ème clause autorise simplement le créancier à vendre le bien hypothéqué à l’échéance. Dans cette clause est entendue que le créancier restitue au débiteur l’excédant du prix de vente une fois que sa créance est éteinte. C’est ce qu’on appel le reliquat.

§2 /Le perfectionnement de l’hypothèque à l’époque classique.

Elle se perfectionne au 2^ème et 3^ème de notre ère. A) les ≠ mode de formation Il y en a 4 : · L’hypothèque conventionnelle : elle est bcp plus large que notre hypothèque actuelle pour 4 raisons : o Aujourd’hui il faut toujours un acte notarié alors qu’en droit romain un simple accord de formalité. o Elle porte sur les meubles et immeubles alors qu’en droit français que sur les immeubles. o Aujourd’hui elle est spéciale cad qu’elle porte sur des biens déterminés. Ne droit romain l’hypothèque peut être aussi général portant sur l’ensemble des biens. o Aujourd’hui elle fait l’objet d’une Publicité alors qu’en droit romain pas de Publicité.

· Les hypothèques légales : créées par la loi comme celle du FISC sur les biens du contribuable.

· Des hypothèques privilégiées car résulte d’un privilège accordé par la loi.

· L’hypothèque testamentaire quand le testateur affecte un bien en garanti de l’exécution du testament au profit de ses héritiers.

B) Les conditions de l’hypothèque 3 conditions posées par les jurisconsultes :· il faut une dette, c’est-à-dire un engagement principal valable parce que cette hypothèque n’est qu’accessoire (comme le cautionnement)· il faut une chose susceptible d’être hypothéquée, c’est-à-dire un meuble ou un immeuble, une créance. Cette hypothèque peut porter sur toutes les choses dans le commerce. Il faut que cette chose puisse être vendue· il faut deux sources : la volonté de l’individu et la loi (hypothèque légale, hypothèque privilégiée) Si ces trois conditions son présentes, l’hypothèque va présenter trois caractéristiques :· l’hypothèque confère un droit réel au créancier· l’hypothèque offre au créancier un droit extensible. Elle garantit le montant de la dette et éventuellement, les sommes qui vont s’ajouter à la dette.· l’hypothèque offre au créancier un droit indivisible (si le bien hypothéqué se trouve partagé entre 3 héritiers, le créancier n’a pas à diviser ses poursuites et il peut réclamer à chaque héritier le paiement de l’intégralité de sa créance et l’héritier qui a payé pour le tout se retournera contre les autres pour obtenir le remboursement). C) Les effets de l’hypothèque Trois effets :· droit de suite· droit de vendre· droit de préférence1. Le droit de suite Le droit de suite du créancier hypothécaire. Le créancier reçoit un droit réel sur la chose tout à fait inédit qui est créé par le prêteur qui n’est pas la propriété (elle reste au débiteur) mais c’est un droit qui ressemble beaucoup à la propriété (JUS IN RE ALIENA = c’est un droit sur la chose d’autrui qui peut se traduire par une « propriété » sur la propriété d’autrui). Ce droit va permettre au créancier de suivre le bien hypothéqué. Cela signifie que le créancier impayé à l’échéance pourra saisir le bien directement sans autorisation de justice entre les mains du débiteur mais également entre les mains du tiers acquéreur. Le créancier hypothécaire pourra ainsi revendiquer le bien comme le propriétaire alors qu’il n’est pas le propriétaire. Si bien que ce créancier hypothécaire ne reçoit pas la propriété mais reçoit tous les avantages pratiques de la propriété. Ce droit de suite ne peut pas toujours être exercée. Par exemple, lorsque la chose a disparue ou a été détruite, le débiteur ou le tiers détenteur de la chose devront la valeur vénale de la chose.Il est extrêmement dangereux pour le tiers. Ce tiers qui acquiert un bien qui est grevé d’hypothèque mais il est protégé au titre de la garantie contre l’éviction. Ce tiers devra céder l’immeuble au créancier et demandera ensuite au demandeur hypothécaire de l’indemniser au titre de l’éviction.2. Le droit de vendre Ce droit de vendre, à partir du 2e siècle va résulter automatiquement de l’hypothèque. Il n’est donc plus nécessaire de le prévoir par une clause au contrat.À Rome, c’est le créancier qui vend lui-même directement le bien s’il n’a pas été payé à l’échéance. Le créancier se rembourse sur le prix de vente et il restitue le reliquat aux autres créanciers s’il y en a et s’il reste encore quelque chose, cela revient au débiteur. 3. Le droit de préférence C’est le droit qu’a le créancier hypothécaire de se payer sur le prix de vente de la chose par préférence au créancier ordinaire (avant lui). Hypothèse où le prix de vente ne suffit pas à payer la créance, le créancier a encore et automatiquement une action personnelle contre le débiteur. Elle permettra d’atteindre les autres biens du débiteur mais avec l’obstacle de la personne du débiteur qui fait écran. Plusieurs créanciers hypothécaires?Le prix se répartit en fonction de la date de l’hypothèque. Celui dont l’hypothèque est la plus ancienne est payé en premier.

§3/L’hypothèque au Bas-Empire

Il y a deux modifications majeures qui affectent l’hypothèque :· il y a une multiplication des hypothèques légales dont l’hypothèque de la femme mariée. Elle a une hypothèque légale sur les biens de son mari mais cette hypothèque est privilégiée. Elle sert à garantir la restitution de sa dot lors d’un divorce pour récupérer ses biens. Elle date de 531, opposable au créancier passé, présent et à venir. · Les célibataires ne pouvaient plus emprunter d’argent.2 défauts de l’hypothèque :· comme l’hypothèque ne fait pas l’objet d’une publicité, elle reste inconnue des tiers qui peuvent donc acheter un bien sans savoir qu’il est grevé d’hypothèque· les créanciers étaient tentés d’anti-dater leur hypothèque pour se ménager le droit le plus ancien et ainsi, être payé avant les autres Corrections :· 1ère correction admise en 472 où le droit romain organise une publicité qui n’est que facultative. Cette publicité revient aux ancêtres des notaires (les tabellions) qui avaient pour mission d’authentifier les actes. Le droit décide que l’hypothèque qui aura été constatée par un tabellion primera les hypothèques sous seing privé, même antérieurs en date. Règle qui va inciter les créanciers à rendre public l’hypothèque.· 2e correction où le droit décide que le créancier hypothécaire qui aurait pris aussi des sûretés personnelles (cautions), il est obligé d’actionner d’abord les cautions avant de saisir le bien hypothéqué entre les mains du tiers acquéreur.