INTRODUCTION GÉNÉRALE AU DROIT FRANCAIS

Le droit est l’ensemble des règles de conduite sociale dont le respect est sanctionné (civilement, pénalement, administrativement, etc.). Les sources de l’ordre juridique français sont essentiellement des règles écrites. Il s’agit tant de règles internationales que nationales voire d’origine contractuelle.

Le cours d’introduction générale au droit est un résumé du droit français permettant ainsi de mieux comprendre la notion et les fondements du droit, les sources du droit, pourquoi il s’organise autour de certaines divisions fondamentales (droit privé / droit public, etc.), quelle est la différence entre droit objectif et droits subjectifs, comment rapporter la preuve d’un droit…

Liste des cours d’introduction au droit civil (droit, biens, contrat, sources du droit, preuves…)

• · Le cours complet d’Introduction au droit civil La définition du droit et ses branches Les différents droits contemporains Les ordres de juridiction – Organisation judiciaire Histoire du droit civil La coutume La jurisprudence L’application des lois La doctrine de droit naturel et la doctrine positiviste
• · L’interprétation des termes du contrat La liberté contractuelle et ses limites Définition du contrat et classification La détermination des obligations du contrat Conditions du contrat (capacité, consentement, objet, cause)
• · La distinction entre meuble et immeuble La distinction entre droits réels, personnels et intellectuels
• · Qui doit faire la preuve? Sur quoi porte la preuve ? La recevabilité des modes de preuves La preuve littérale (actes ou autres écrits) Les preuves a posteriori (témoignage, serment, aveu, présomption…)

Partie : Introduction au cours d’introduction au droit:

Le droit est un ensemble de règles de conduite qui, dans une société, régissent les rapports entre les hommes : c’est le droit objectif. Le mot « droit » désigne aussi les prérogatives reconnues aux personnes : leurs droits subjectifs. Entre l’ensemble des règles et les comportements des particuliers se nouent des relations étroites, constantes, réciproques.
Ce cours mène une réflexion première sur la notion de droit. Il envisage ensuite ses composantes, puis, la réalisation du droit.

Chapitre I : L’environnement de la règle de droit

Droit Civil :ensemble des règles de droit privé normalement applicables. Il constitue le droit commun par rapport aux règles correspondant à des milieux spéciaux et qui se sont constituées en disciplines propres (droit commercial, droit rural, droit social…).

Droit Privé :ensemble de règles régissant les rapports entre les particuliers et les relations juridiques entre l’administration et les particuliers lorsqu’elles ne sont pas exorbitantes du droit commun.

Droit Public :ensemble des règles organisant l’Etat et ses démembrements, et régissant les rapports entre la puissance publique et les particuliers.

Section I : Les critères de la règle de droit

A) La distinction du droit et de la morale

1) Les interférences entre la morale et le droit

Art 371 du Code Civil : L’enfant, à tout âge, doit respect et honneur à ses parents -> règle morale.

De nombreux articles ont une connotation morale ou se réfèrent à la bonne fois (Ex : article 555 (plantation) ; article 2265 (immeubles) ; article 2279 (récupération d’objets volés) du Code Civil) ou aux bonnes mœurs (article 6 : On ne peut déroger par des conventions particulières aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs.).

2) Les divergences entre le droit et la morale

La notion de bonnes mœurs est interprétée à la lumière de considérations morales. De ce fait, elle va recevoir un contenu différent selon les époques ou même à une même époque, selon la conscience de chacun.

Au début des années 70, la cour de cassation a connu des divergences sur le point de savoir si une concubine pouvait obtenir réparation de son préjudice moral. Certains juges de la chambre civile disaient non en considérant qu’elle ne pouvait se prévaloir d’un intérêt légitime juridiquement protégé (article 1133 et article 1172 concernant le droit des contrats).

B) L’obligation juridique

Trois catégories, selon leur nature :

– Obligation de faire : obligation de fournir une prestation

– Obligation de ne pas faire : interdiction

– Obligation de donner : obligation de transférer la propriété

Selon leur provenance :

– Loi : obligation légale

– Engagement personnel : obligation conventionnelle

Obligation juridique -> Obligation dont l’exécution peut être exigée en justice.

Définition: Astreinte : somme d’argent que le débiteur doit payer par jour de retard dans l’exécution de son obligation.

Les obligations naturelles : se rapprochent des obligations morales car elles sont inspirées par des considérations morales. Elles sont dictées par la conscience et non par la loi, et on ne peut donc forcer cette obligation. En cas d’exécution, elle devient une obligation civile elle ne peut donner lieu à répétition (à restitution), mais le maintien peut être forcé.

Pour cette transformation, les juges exigent que le devoir de conscience ait présenté un caractère indispensable pour son auteur (Première chambre civile, 17 novembre 1999).

Ex : La victime a laissé passer le temps de prescription. L’auteur de la faute peut se sentir obligé d’indemniser la victime, mais il ne pourra en demander la restitution (article 1235 alinéa 2 : la répétition n’est pas admise à l’égard des obligations naturelles qui ont été volontairement acquittées).

C) Les critères formels du droit

1) La formulation caractéristique de la règle de droit

Transgression de la règle de droit -> sanction. La règle de droit est formulée de façon abstraite, générale, permanente et s’identifie à un commandement, ce qui garantie la longévité de cette règle. La formulation est neutre. Le présent de l’indicatif employé a valeur d’impératif.

2) La nature coercitive de la règle de droit : le critère tenant à l’existence d’une sanction

Tout individu peut saisir un tribunal pour faire respecter une règle de droit, il peut obtenir le concours de la force public pour l’exécution de la décision.

Définition : Sanction civile : Sanction prononcée quand une obligation civile n’est pas exécutée, qu’elle soit conventionnelle ou légale (qu’elle est sa source dans une loi impérative ou supplétive).

Type de sanction civile :

– La nullité d’un contrat : dispositions légales non respectées lors de la constitution du contrat

– L’annulation : contrat exécuté non-correctement. Le juge peut prononcer l’annulation du dit-contrat.

Section II : Le système du droit

1) Le système romano germanique :

Localisation : Pays du continent européen, certains pays d’Amérique du sud, d’Afrique, Québec.

Se retrouvent dans la place qu’ils confèrent aux lois et au juge.

La loi est une norme générale. Le juge est là en relais pour l’appliquer aux cas particuliers. Il ne peut créer de norme juridique (article 5 : Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises).

2) Le système juridique des pays de Common Law :

Localisation : Dans tous les pays de langues anglaise.

Différence majeure : La source du droit ne se trouve pas dans la loi mais dans les décisions de justice.

3) Le cas des anciens droits socialistes :

Le droit est inspiré de l’idéologie marxiste.

La forme se rapproche du système romano germanique, mais les principes appliqués étaient en opposition totale avec les principes dits capitalistes.

4) Droit religieux :

Dans quelques états, le droit ou une partie du droit sont puisés directement dan la religion. Ex : La Charia ; la Thora.

Section III : Le fondement du droit

1) Les idéalistes : les théories du droit naturel :

Recherche de l’idéal de justice. L’idée universelle de justice existe, immuable, et peut être approchée à l’aide de la raison.

Auteurs idéalistes : Hugo de Groote (XVIème) ; Aristote ; François Grévy.

2) Les positivistes : le droit, un fait de société :

Basé sur l’observation de l’homme dans son environnement. C’est un être social.

L’individu doit renoncer à ne partie de sa liberté en échange d’avantage de la vie en société.

Auteurs positivistes : Emile Durkheim ; Duguit.

Chapitre II Les divisions du droit

Section I : Les branches du droit.

§1) Droit international et droit interne.

En cas de violation de la règle de droit d’un étranger dans un pays qui n’est donc pas le sien, il existe un choix entre la loi de la personne (c’est-à-dire la loi du pays de l’étranger) et la loi du lieu (c’est-à-dire du pays où l’évènement a eu lieu).

Le droit international privé couvre aussi la condition des étrangers, c’est-à-dire de savoir quels sont les droits des étrangers dans un pays qui n’est pas le leur (accès à la propriété, à une profession, aux prestations sociales).

§2) Droit public et droit privé.

La distinction repose à la fois sur la différence d’objet entre les deux droits et la différence de finalité.

Différence d’objet :

Le droit privé s’occupe des particuliers et organise leur rapport.

Le droit public cherche à organiser l’Etat et les collectivités publiques, à régir leur action et leur relation avec les particuliers.

Différence de finalité :

La finalité du droit public est la satisfaction de l’intérêt général. Cela justifie que les personnes morales de droit public aient des pouvoirs particuliers : des prérogatives exorbitantes de droit commun et qui sont l’expression de la puissance publique.

La finalité du droit privé est la satisfaction de l’intérêt particulier.

§3) Le droit civil.

Romain : Civis = citoyen, donc droit applicable aux citoyens.

A) La place du droit civil dans le droit privé

A l’origine le droit civil occupait quasiment toute la place du droit privé, mais on va le voir, peu à peu le droit civil va avoir certaines de ses branches qui vont s’en détacher. Mais ce droit civil restera ce qu’on appelle le droit commun. Les règles de ce droit civil s’appliqueront en priorité. Des besoins nouveaux, des relations nouvelles vont apparaitre et on va avoir besoin de se spécialiser dans des disciplines. On appellera Droit d’exception le droit qui est autre que le Droit civil.

Exemple : dans notre société, la consommation a un rôle clé, alors en 2000 a été créé le code de la consommation; c’est une branche qui s’est détachée du droit civil. Le tronc (droit civil), ce sera le droit commun, et les branches le Droit d’exception.

1) Le droit commun.

Le droit civil (droit commun) comprend l’ensemble des règles applicables à la vie privée des individus dans leurs relations personnelles, ces relations qu’ils peuvent avoir autant sur le plan familial que sur le plan professionnel. Ainsi dans le droit civil, nous allons retrouver plusieurs types de droit : le droit des personnes, le droit de la famille, le droit des contrats, le droit des biens, le droit des régimes matrimoniaux. Le droit commun ne déroge pas aux règles spéciales (Generalia Specialibus Non Derogant).

Le Droit des personnes : lorsqu’on est né, on a acquis la personnalité juridique qui fait que l’on nous a attribué un prénom et un nom de famille…

Droit de la famille : on s’intéresse aux relations avec l’autre, comme par exemple avec le mariage (critères d’âge… de différenciation des sexes).

2) Le droit d’exception.

Le droit commercial va fixer le statut des commerçants, de l’activité commerciale, de la relation entre commerçants. Dans le code civil il y a une partie qui traite des contrats entre les personnes mais, au niveau du commerce, on a d’autres besoins (de rapidité, de sécurité juridique…) et le code civil ne l’offrait pas au commerçant. Petit a petit, ils ont érigé leurs propres règles qui se sont détachées du droit civil pour à terme pouvoir former un code autonome, d’où la naissance du droit commercial. A l’intérieur de ce droit commercial, d’autres droits ont vu le jour. L’évolution de la société ont rendu nécessaire la création de

nouvelles branches du droit notamment ici avec le droit aérien, maritime, et on va jusqu’au droit des entreprises en difficultés qui se sont aussi détachés du droit civil pour former un droit d’exception. Le droit rural est un droit qui comprend des règles spéciales qui dérogeront au droit commun, notamment lorsqu’il sera question de métayage ou de fermage. Le droit social est également un droit d’exception, les relations de travail se sont développées et avec elles la nécessité de créer des règles spéciales qui dérogent au droit commun (licenciement, pourparlers). Exemple : le droit pénal, ainsi que le droit international privé.

Petit à petit, le droit d’exception empiète sur le droit commun et prend de plus en plus de place. Il faut se souvenir que la place du droit civil est prépondérante dans le droit privé; en effet, le droit civil s’applique par principe pour régir les questions de droit privé. Sa place est donc prépondérante sauf lorsqu’une discipline spéciale a vocation à s’appliquer selon l’adage generalia specialibus non derogant.

B) Le code civil

Créé en 1804. Cette date est utilisée pour découper le droit français en période. Jusqu’à la révolution française, période de l’ancien droit.

De la révolution jusqu’en 1804, période du droit intermédiaire. La France est alors coupée entre les pays du Nord inspirés par le droit germanique, et le Sud, influencé par le droit romain.

Sous l’ancien droit :

Le roi est alors appuyé par une aristocratie foncière.

Le droit civil est confessionnel, c’est à dire que le droit de la famille va être inspiré par les préceptes de la religion catholique. Il reconnaissait une compétence du droit canonique pour régir le mariage.

Le droit civil est aussi inégalitaire. Il consacre des privilèges dans la condition des personnes que ce soit entre différentes classes, ou dans une même classe (droit d’aînesse, par exemple).

Le droit civil est communautaire. L’individu est inséré dans des communautés naturelles, ce qui limite sa liberté.

Enfin, le droit civil est terrien. La propriété par excellence est la propriété immobilière. Beaucoup de lois garantissent la propriété des immeubles, et leur non-morcellement.

Période du droit intermédiaire ou révolutionnaire :

Evolution : Principe politiques inédits. On assiste à un renouveau du droit civil. On garantit la liberté de conscience, l’égalité des personnes et des terres. De nouvelles lois vont être élaborées, qui vont soustraire une partie du droit canonique.

Il y aura plusieurs projets du code civil, le premier en 1793. But : Unifier le droit et accompagner l’unité nationale. C’est un code laïc. Le premier code civil a séparé le droit de l’Eglise.

Le code civil est l’expression civiliste de la DDHC (déclaration du droit de l’homme et du citoyen) de 1789.

Abolition de privilège, ce qui contribue à l’apparition de la classe des petits propriétaires (avec entre autres la disparition du droit d’aînesse). Le code civil ignore les corporations. Il défend l’individu contre sa famille, admet le divorce, et consacre la cessation de la puissance paternelle à 21 ans.

Section II : Les ordres de juridiction

Ces ordres nous transportent dans le domaine de l’application contentieuse du droit.

§1) La distinction des ordres de juridiction

A. En France,

· La juridiction de l’ordre judiciaire.

· La juridiction de l’ordre administratif.

· La juridiction de l’ordre constitutionnel

Juridiction de l’ordre constitutionnel :

Compétent pour contrôler la constitutionnalité des lois, c’est-à-dire la conformité de la loi à la constitution, ou la compatibilité d’un accord international à la constitution. Certaines normes supranationales ne sont intégrer à l’ordre interne que si elles sont ratifiées par une loi, contrôlée par le conseil constitutionnel.

Juridiction de l’ordre administratif :

Premier degré : tribunaux administratifs compétents. S’étendent à plusieurs départements. Oppose l’Etat et un individu. Décisions rendues susceptibles d’appel devant la cour administrative d’appel (décision =arrêt).

A la tête, se trouve le Conseil d’Etat. Réformé en 1872 lui a donné une fonction juridictionnelle.

Juridiction de l’ordre judiciaire :

Toutes les juridictions incompétentes pour régler les litiges de droit privé. En cas de conflit entre l’ordre administratif et l’ordre judiciaire, c’est le tribunal des conflits qui tranchent.

B. Les juridictions supranationales

Gère les textes internationaux entre les Etats (ordre international et communautaire). Plusieurs natures qui reprennent les distinctions entre le droit international, le droit européen et le droit communautaire.

Degré supérieur aux juridictions nationales.

La cour internationale de justice :

Règle entre les Etats les contentieux de droit international public.

La cour pénale internationale :

Traité de 98, ratifié en France en 2000, entré en vigueur en 2002. S’occupe des affaires de génocide, de crime de guerre, de crime contre l’humanité, et des agressions. Non permanente. Siège à La Haye.

La cour européenne des droits de l’homme :

Protège les libertés au sein de l’Union Européenne. Siège à Strasbourg. Basé sur un texte : La convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

En 1981, l’Etat français a autorisé le recours individuel devant la CEDH. Pour la saisir, il doit avoir épuisé les voies de recours individuels de l’ordre interne. Elle peut aussi être saisie par des Etats contre d’autres Etats pour violation de la CEDH.

C.En Union Européenne,

Dès l’origine, les communautés européennes n’ont pas les mêmes fonctions que le conseil de l’Europe.

La cour de justice communautaire européenne :

Gardienne de l’ordre juridique communautaire. Compétences diverses -> Il en résulte une complexité quant aux personnes qui peuvent saisir la CJCE. Des Etats membres peuvent saisir la CJCE contre d’autres Etats pour non-respect de leurs engagements. Tout comme la CEDH, l’accès en est limité.

La CJCE a aussi pour fonction de réguler l’interprétation du droit communautaire. Elle intervient dans l’interprétation du droit, mais cette interprétation est dépendante du juge national.

§2) Les juridictions de l’ordre judiciaire :

Elles sont nombreuses, diverses, tant au point de vue de leur importance, de leur compétence que de leur composition.

A) Les distinctions fondamentales entre les juridictions de l’ordre judiciaire :

1) La distinction entre juridiction du fond et juridiction du droit :

Juridiction du fond : Etudie l’affaire dans toutes ses composantes. Cerne le litige dans sa matérialité, et lui applique la règle de droit adaptée en l’interprétant correctement.

1^er degré : TGI, TI

2^ème degré : Cour d’appel

Juridiction du droit : Ne s’attache pas à l’établissement des faits, mais se prononce uniquement sur l’application correcte ou non de la règle de droit pat les juges du fond. En droit judiciaire, cette juridiction est représentée par la cour de cassation.

2) La différence entre les juridictions civiles et les juridictions pénales

Dans les fais, il n’y a pas nécessairement de magistrat spécialisé. Un magistrat peut passer du civil au pénal. Ce sont les mêmes juridictions qui, dans certains cas, vont juger tantôt au civil, tantôt au pénal.

Le tribunal de police est le tribunal d’instance qui siège au pénal. Le tribunal correctionnel est le TGI qui juge au pénal.

La cour d’assise n’a pas d’équivalent en matière civile, elle juge les crimes, et elle possède une représentation de la population, les jurés, désignés par tirage au sort.

Au pénal, on trouve des juridictions spécifiques comme les juridictions d’instruction, chargés de rassembler tous les faits qui mettent en évidence les circonstances dans laquelle les faits se sont produits. Il agit à charge et à décharge. Peut rendre un non-lieu.

Le double degré de juridiction se retrouve au pénal puisque la décision du juge d’instruction est susceptible d’un appel devant la chambre d’accusation. C’est une juridiction d’instruction du second degré, qui est une chambre d’appel.

On trouve aussi les juges pour enfants, les tribunaux pour enfants, pour les délits, et les cours d’assise des mineurs, pour les crimes.

Les intérêts de la société sont représentés au pénal par un magistrat spécialisé, un magistrat du parquet. Ce sont les procureurs et leurs substituts. Ils interviennent au tout début du contentieux pénal : ils reçoivent les plaintes soit déposées par les particuliers, soit transmises par les commissariats ou les gendarmeries.

Pour une affaire, le parquet effectue une première enquête, puis il peut soit rendre un non-lieu, soit porter l’affaire devant les tribunaux.

Il existe un magistrat chargé de défendre les intérêts de la société, notamment auprès de la cour d’assise : l’avocat général, et c’est lui qui requiert la peine.

B) Les juridictions civiles

1) les juridictions du fait et du droit

Certaines ont une compétence générale (de droit commun) : il s’agit des TGI, qui sont les juridictions du premier degré. A priori, quand un contentieux existe, il relève du TGI sauf si un texte en a décidé autrement. Il a une compétence exclusive dans certaines matières, et partagées avec d’autre, surtout le TI. La ligne de partage est tracée par l’intérêt financier en jeu.

Le TI siège en formation collégiale. Au TGI, un président et deux assesseurs, et généralement public. Certaines formations du TGI statuent à juge unique. Ex : le juge aux affaires familiales juge seul, et le TGI statue en chambre du conseil, à huit clos, l’audience n’est pas publique.

La juridiction du second degré avec une compétence générale est la cour d’appel. Elle est composée de magistrats, appelés conseillés. Certaines affaires jugées par les juridictions du premier degré sont jugées en premier et dernier ressort. En général, les jugements sont susceptibles d’appel.

Il existe un certain nombre de juridiction à compétences spéciales. Raisons : En premier lieu, il semble souhaitable de simplifier les petites affaires jugées par un juge plus proche des justiciables. De plus, il peut sembler opportun de confier certaines affaires des juges spécialisés non professionnels qui peuvent sembler plus ouvert à telle ou telle catégorie de justiciables. Ex : TI ; le tribunal des affaires de sécurité social ; les prud’hommes ; les tribunaux paritaires des baux ruraux ; les tribunaux de commerce

2) La juridiction du droit : la Cour de cassation

Mission sans égale : elle est chargée d’assurer l’unité de l’interprétation des règles de droit. Elle est saisie d’un pourvoi en cassation. Elle ne peut connaître que des questions de droit, et non de fait qui sont laissés à l’appréciation souveraine des juges du fond. Elle veille aussi à la façon dont les qualifications des faits sont réalisées. Les arrêts de cassation sont plus difficiles à interpréter car un arrêt de cassation ne signifie pas nécessairement que la règle de droit a été mal appliquée lors de la décision précédente.

Liste des cours d’introduction au droit civil (droit, biens, contrat, sources du droit, preuves…)

• · Le cours complet d’Introduction au droit civil La définition du droit et ses branches Les différents droits contemporains Les ordres de juridiction – Organisation judiciaire Histoire du droit civil La coutume La jurisprudence L’application des lois La doctrine de droit naturel et la doctrine positiviste
• · L’interprétation des termes du contrat La liberté contractuelle et ses limites Définition du contrat et classification La détermination des obligations du contrat Conditions du contrat (capacité, consentement, objet, cause)
• · La distinction entre meuble et immeuble La distinction entre droits réels, personnels et intellectuels
• · Qui doit faire la preuve? Sur quoi porte la preuve ? La recevabilité des modes de preuves La preuve littérale (actes ou autres écrits) Les preuves a posteriori (témoignage, serment, aveu, présomption…)

Voici le Plan de cours de droit civil sur cours-de-droit.net :

• Partie I/ Différents droits :

• Titre 1 : Diversité des droits contemporains

  Titre 2 : Le domaine du droit civil
• Titre 3 : Fondements de la règle de droit
• Partie II/ Le droit privé
• Titre 1 : Portrait analytique du droit privé
• Chapitre 1 : Le droit objectif
• Chapitre 2 : Les droits subjectifs
• Titre 2 : La mise en œuvre des droits
• Chapitre 1 : La preuve des droits
• Chapitre 2 : Le contrat
• Titre 1 : Classification des contrats
• Titre 2 : La liberté contractuelle et ses limites
• Chapitre 3 : La formation du contrat
• Titre 1 : Les conditions de la formation
• Partie 2: les effets du contrat
• Titre 1: exécution des obligations contractuelles
• Chapitre 1: l’interprétation des termes du contrat
• Section 1: un préalable nécessaire pour le juge
• Section 2: les principes généraux d’interprétation de la convention
• Chapitre 2 : la détermination des obligations du contrat

PARTIE I/ Différents droits :

Le droit est médiatique (radio, télévision…). Il est question de droit politique, de société. Le droit fait partie intégrante de nos vies, on ne s’en rend même pas compte –> style journalistique du droit. Tout le monde croit le connaître. Mais le droit ne s’apprend pas devant la télévision, la radio… .

Les panneaux de signalisation, le radar sont des signes de droit. Mais tout commence par des définitions.

Titre 1 : Diversité des droits contemporains

La comparaison des droits envisagés est aussi ancienne que la science du droit.

Multiplicité des droits

La multiplicité des droits est un fait, et il faut comprendre sa signification, c’est-à-dire comprendre comment se manifestent les différences des droits.

Pour le praticien se sont des règles différentes qui sont édictées et appliquées dans différents pays. (Ex: le droit des Etats-Unis et de la France est différent. Dans le premier il existe un contrôle judiciaire de constitutionalité alors que dans le second il n’en existe pas.)

La diversité ne consiste pas seulement en des variétés de règles. Il n’y a pas qu’un ensemble de règles ou de normes. Le processus juridique est plus complexe.

Chaque droit constitue un système qui emploie du vocabulaire correspondant à des concepts ; les règles correspondent à des catégories. Le droit comporte l’emploi de certaines techniques pour règles et méthodes, pour l’interpréter. Il est lié à une conception sociale.

Les règles de droit changent. Il faut veiller à avoir des ouvrages à jour.

Le droit est fait d’autre chose que de règles changeantes. Ce qu’il faut apprendre se sont les cadres dans lesquels sont ordonnées les règles, la signification, les méthodes employées. Il subsiste d’autres éléments qui ne peuvent être modifiés car ils sont liés étroitement à notre civilisation et notre pensée.

A travers les modifications des règles, se trouve fondé le sentiment de la continuité historique.

Le droit est donc une science –> possibilité de l’enseignement. La diversité est considérable (si on regarde les règles) et elle est moindre (si l’on envisage les éléments fondamentaux).

Regroupons différents droit en famille : on négligera les différences secondaires mais pas essentielles.

Groupement des différents droits

Mise en relief des caractéristiques essentielles des trois groupes de famille reconnus dans le monde contemporain :

Romano Germanique

• Common Law
• Socialiste

A. La famille Romano Germanique

Elle a trouvé son origine sur la base du droit romain. Les règles de droit sont conçues comme étant des règles de conduite étroitement liées à des préoccupations de justice et de morale (règles judéo chrétiennes).

Depuis le XIXème siècle un rôle prépondérant est attribué dans cette famille à la loi. Les pays de cette famille ont des corps. (Classés, numérotés…)

Les différents droits ont étés élaboré pour des questions historiques pour régler les rapports entre les citoyens. Les autres branches du droit ont été plus tardives (elles partent toutes du Droit Civil).

Cette famille s’est formée par les efforts des universités. La science juridique est commune à tous.

C’est pour rendre hommage qu’on la nomme ainsi. C’est par la colonisation que cette famille s’est développée sur de vastes territoires. Il existait une civilisation propre.

B. La famille de la Common Law

Par différence avec la précédente, cette famille a été formée par les juges. Ils avaient des litiges particuliers. Aujourd’hui encore ce droit est marqué par cette origine moins abstraite. Cette règle de droit vise à régler un procès. Ce n’est pas une règle générale de conduite pour l’avenir

Les règles pour la procédure, la preuve et l’exécution des décisions de justice ont un intérêt égale voir même supérieur aux règles concernant le fond du droit. Préoccupation : régler l’ordre troublé.

Il faut distinguer la Common Law en Europe et hors Europe (comme aux Etats-Unis ou au Canada, la civilisation est très différente de la civilisation anglaise).

Par les contacts les deux familles ont eu l’occasion d’échanger. Cette famille conserve sa structure et est différente des droits de l’autre famille.

Les méthodes employées dans les deux systèmes tendent à se rapprocher. Les règles de droit sont conçues de la même manière, inspiré de la même idée de justice. Les deux familles se livrent un combat.

Le droit évolue.

C. La famille des droits Socialistes

Elle a des évènements politiques récents. (1917)

Les pays du camp socialiste ont appartenu à la famille romano germanique.

Un certains nombre de caractéristiques ont perduré. Règle de droit –> règle générale de conduite.

Il y a la terminologie des juristes.

Titre 2 : Le domaine du droit civil

Nous avons hérité du droit romain (différence entre Droit Privé et Droit Public).

Le Droit Civil a une place prépondérante dans le Droit Privé.

Summa divisio

A. Exposé

Sous l’ancien droit, les charges d’Etat s’étaient patrimonialisées (l’Etat se confondait avec le monarque). Cette distinction a retrouvée de la vigueur (fin XIIIème –> développement du rôle de l’Etat). Cette évolution peut se restreindre.

Le Droit Public comprend l’ensemble des règles qui dans un Etat donné préside à l’organisation même de cet Etat et celle qui gouverne les rapports de l’Etat et de ses agents avec les particuliers. Cette distinction est marquée par des juridictions distinctes : juridiction judiciaire et juridiction administrative.

Le but du Droit Public est de satisfaire l’intérêt général. Celui du Droit Privé est de garantir les intérêts individuels. Le Droit Administratif (Droit Public) est un droit inégalitaire. L’administration a un privilège exécutif. Sa décision est exécutoire d’office.

Le Droit Privé est un droit égalitaire. Le Droit Public est un droit impératif, on ne peut déroger à ses règles.

Le Droit Administratif relève des juridictions administratives. L’application du Droit Privé est faite par les juges judiciaires.

B. Critiques

Les critiques sont portées à cette distinction du Droit Privé et du Droit Public, liées à une société capitaliste.

Le Droit Pénal régit de relations entre personnes entre elles. Mais il s’agit aussi de règles impératives.

Le Droit Social: relation entre personnes. L’Etat donne les règles du jeu.

Cette distinction peut aussi être fausse, car l’opposition entre le Droit Public et le Droit Privé, méconnait l’essence même du droit qui est la recherche de la satisfaction de l’intérêt social.

Le droit a une profonde unité même si on pourrait penser le contraire. Il répond toujours à une vision politique globale.

Importance du Droit Civil

A. Les branches du Droit Privé

Chaque branche du Droit Privé qui se sépare, donne naissance à un nouveau rameau. Le Droit Commercial quitte le Droit Civil mais éclate en droit des sociétés, droit bancaire, droit des entreprises en difficultés et droit des commerces.

A travers ce phénomène sont apparues des branches nouvelles par la spécialisation de l’enseignement, la multiplication des codes (droit des assurances, droit de la construction, droit de l’informatique).

Certains auteurs parlent d’une spécialisation artificielle. Il ne faut pas croire qu’une branche du Droit Privé trouve sa justification par le seul fait d’une application du droit commun à son objet. Ainsi pour le droit des assurances, l’idée selon laquelle on appliquerait le droit commun des contrats à l’assurance. Le contrat d’assurance perçu comme une branche particulière du droit avec le droit des assurances ne se conçoit que si le droit en question est autonome (il découle de principe et de concept distinct du droit commun).

De la sorte nous pouvons reconnaître plusieurs branches :

• Le droit pénal consiste à assurer la sanction des infractions. Il apparaît comme étant le droit sanctionateur de tous les droits. Il tient une place à part. la procédure civile appelée droit judiciaire privé n’est rien d’autre que l’aspect contentieux du droit privé.
• Le droit international privé régit les personnes privées lorsque leur rapport comporte un élément d’extranéité. Ce droit est très spécifique, il combine des règles de conflit qui déterminent la règle applicable et des règles matérielles qui donnent une solution quand au fond du droit. Ce droit est important dans un monde ou l’économie est mondialisée.
• Le droit commercial concerne les commerçants, leur activité et les actes de commerce accomplis par toute personne. Ce droit peut se prévaloir d’une autonomie ancienne (le jus mercatorium). Son origine est du Moyen Age.
• Le droit du travail s’applique aux relations individuelles et collectives de travail entre employeur et salarié. Son autonomie est la plus récente. A l’époque où ce droit n’était pas construit sur des principes et des concepts propres, c’est le droit civil (droit commun du droit privé) qui s’appliquait en termes de nullité des contrats ou de la résiliation avec ses conséquences.

B. La place prépondérante du droit civil au sein du droit privé

Le droit civil domine tout le droit privé. Cette prédominance s’explique par l’ampleur de son domaine. Il recouvre l’ensemble des individus et l’ensemble des activités. Le droit civil était le droit de la vie, le droit de l’argent, le droit de la chair. Le droit civil était le droit des passions au double sens du terme (engouement et souffrance).

Le droit civil trouve sa prédominance par sa cohérence. Bien qu’il soit subit de nombreuses réformes, il conserve son unité intellectuelle et matérielle puisque le droit civil est codifié dans un code civil. De là s’explique la prédominance du droit civil qui en fait le droit commun. On perçoit que les autres branches du droit privé ont un caractère exceptionnel. Il s’agira d’une réglementation spécifique parcellaire dont les absences sont comblées par les règles du droit civil.

La spécificité de la branche en question n’a pas cru bon de tout écarter du croit civil. Ainsi en droit du travail quand on veut obtenir la nullité du contrat, on applique les règles du code civil, notamment la théorie des vices du consentement.

Comme le droit civil est le droit commun, il influence les autres branches du droit. La théorie de l’abus de droit est née à propos du droit de propriété qui s’est étendu en droit commercial avec l’abus de majorité ou de minorité dans les sociétés commerciales.

Cette théorie s’est étendue aussi en droit du travail avec la notion d’abus du droit de grève. Mais comme tjrs l’influence est parfois réciproque. On peut observer que le droit des contrats a bénéficié d’emprunts faits à des règles propres au contrat de travail ou aujourd’hui au droit de la consommation ou de la concurrence.

Le droit et les autres sciences

Le droit est-il un art ou est-il une science ?

A. Le droit : une science ou un art ?

La science, selon les définitions communément admises, est un ensemble de connaissances, d’étude d’une valeur universelle caractérisée par un objet et une méthode déterminée et fondée sur des relations objectives vérifiables.

L’art au contraire est l’habileté, le savoir-faire. On peut dire d’un art qu’il est un ensemble de procédés techniques inventé et employé par l’Homme en vu d’atteindre un résultat qui lui plait ou lui semble utile. (Chaque artiste perçoit l’esthétique et l’idée à sa manière.)

1) Le droit est un art

Pour le législateur, l’art d’élaborer les lois n’est rien d’autre que de donner la bonne solution juridique à un problème de société (pas partagé par tout le monde).

En matière de mariage: le choix entre un mariage religieux ou civil, faut-il interdire le deuxième ? Faut-il donner la primauté au premier ? Faut-il laisser le choix ?

Pour le divorce: faut-il l’interdire ? Faut-il le rendre possible ? Faut-il le faciliter de telle sorte que celui qui le demande l’obtienne ? Et s’il l’obtient dans quelles conditions ? Dans quelles conditions faut-il une faute ? Et quelle faute ?

L’art du législateur est une recherche utile dont l’utilité n’est pas tjrs partagée par l’ensemble des citoyens.

L’art jurisprudentiel consiste pour le juge à bien interpréter les lois en les combinant, si nécessaire, voire en ab gageant dans certains cas des solutions en raisonnant par analogie ou a contrario.

Certaines décisions de justice trouvent la solution au problème par le raisonnement par analogie ou a contrario.

Les praticiens (avocats et notaires) exercent leur activité avec plus ou moins de savoir-faire. L’art du praticien est d’adapter, dans l’intérêt de son client, les multiples aspects de la vie économique et sociale aux règles de droit.

2) Le droit est une science

Le droit est aussi et surtout une science. Ne serait-ce que parce que tout ensemble de connaissances résonné et coordonné mérite ce nom par différence avec l’empirisme.

Le droit est une science humaine et aussi une science sociale. La science du droit a pour objet le phénomène juridique dont le cœur est la règle de droit. L’élaboration de la règle de droit passe par des concepts et des catégories propres. Mais ces catégories et concepts sont traduits dans un langage et organisés par un raisonnement.

B. Les concepts et catégories

1) Les concepts

La règle de droit repose d’abord sur des concepts juridiques. La science du droit appréhende la réalité à travers un prisme qui est déformant (c’est une construction intellectuelle).

Acheter son pain est un acte juridique. De façon plus précise un acte juridique est un contrat ; un contrat de vente.

Un lapin de Garenne c’est un immeuble par destination ou une chose sans maître.

Les concepts sont plus souvent définis par le législateur mais aussi par le juge. A coté des concepts précisément définis, le droit a recours à des notions plus floues c’est-à-dire à une appréciation plus subjective, plus évolutive. On appel cela les standard ou encore les notions-cadres.

Il y a la notion de bonnes mœurs (amphithéâtre d’aujourd’hui).

La notion d’intérêt de l’enfant ou de la famille est des notions qui ont évolué (la plus ancienne date du 13 janvier 1972). Le passage de la réalité au concept s’opère par la qualification. Le bon juriste est celui qui sait qualifier.

2) Les catégories

Le concept se prolonge dans la détermination de catégorie juridique. Les catégories juridiques sont des pièces maitresse de la science du droit. Elle regroupe des phénomènes qui ont des traits communs et qui obéissent à un régime identique.

La catégorie permet la classification. Les actes juridiques se classent en contrat, actes unilatéraux et acte collectif.

A chacune de ces catégories correspond un régime juridique particulier. Mais les différentes catégories peuvent se combiner à la manière de poupées russes.

Les contrats synallagmatiques s’opposent aux contrats unilatéraux. Un contrat de vente, de bail, de crédit-bail, de prêt, de louage, de construction… sont des contrats nommés et synallagmatiques à titre onéreux.

Le langage juridique est un langage qui est approprié à un discours juridique (environs 100000 mots).

Le choix d’un mot peut dépendre de son pouvoir évocateur. Certains mots font mal et on peut leur préférer des euphémismes.

Sur la loi du 3 janvier 1972, les articles 759 et 760 du code civil préfèrent « enfants naturels dont le père ou la mère étaient au temps de leur conception engagés dans les liens d’un mariage » plutôt qu’enfants adultérins.

Choisir le mot juste a clarifié la règle de droit. Pour les novices l’anatocisme est la capitalisation des intérêts (on prend le montant des intérêts sur l’année, on met ce montant sur le capital et on recalcule les intérêts de ce montant).

La subrogation (venir à la place de).

La policé mie (sens courant et sens juridique) comme par exemple : fruits, absence, patrimoine… .

Le même mot peut avoir un sens juridique différent (obligation). Les mots sont parfois définis par le législateur (usufruit –> article 576 du code civil).

C. Le discours juridique

La règle de droit s’énonce dans un discours spécifique. La généralité de la règle se traduit par l’utilisation de pronom ou d’adjectifs définis (on, chacun, tout…). La force obligatoire de la règle s’exprime par l’utilisation de formes passives (il est permis de, il est interdit de…), ou l’emploi exclusif de l’indicatif présent ou du futur considéré comme impératif.

On peut apprécier le style du législateur qui varie selon les époques, les matières. Il peut être plus ou moins neutre, techniquement abstrait. Il y a des fois des effets de style.

Il faudrait que la loi soit intelligible. (Sous la IVème République il y avait la qualité du législateur. Les lois étaient d’une clarté, d’une limpidité.)

La constitution de 1958 fait référence aux lois de la République dans son préambule.

Le législateur doit pouvoir s’exprimer. Il a un travail fondamental.

Il faut des règles clairs pour que le droit soit applicable (ex : tout condamné à mort doit avoir la tête tranchée, ou bien, tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui qui l’a commis à le réparer).

Aujourd’hui du fait de la multiplication des textes, leur qualité diminue, la phrase s’allonge, s’embrouille. Le style du législateur ressemble au style du nouveau roman.

A coté de la règle de droit formée par le législateur, il existe les règles de droit coutumières. Ces règles sont souvent saisies dans un langage qui prend d’ambler l’interlocuteur.

LOISEL : « On lie les bœufs par les cornes et les Hommes par la parole. » –> la parole suffit à faire naître un contrat

D. Le raisonnement

Le raisonnement juridique est de type conditionnel. Il crée un rapport de condition à conséquence entre deux propositions. Ce rapport est exprimé par des mots (si, en cas, lorsque, quand, alors…).

L’article 11 109 du code civil dispos qu’il n’y a point de consentement valable si le consentement n’a été donné que par erreur ou s’il a été extorqué par violence ou surpris par dol.

La science du droit traite différentes informations.

Elle s’appuie sur le droit positif. Une reforme du droit devrait prendre en compte les lois antérieures, leur application, en s’appuyant sur l’évaluation législative.

Ce n’est pas une science isolée, on peut faire appel à d’autres sciences.

Epistémologie juridique –> science ayant pour objet la connaissance du droit, elle apprécie les moyens employés par les juristes.

La sociologie juridique a été introduite en France par le doyen Carbonnier. Ses techniques sont la statistique, l’enquête par sondage.

–> On vérifie si une loi est souhaitée et par quelle règle (ex : loi du 13/07/1965 sur les régimes matrimoniaux a été élaboré après une enquête d’opinion. –> Quel était le régime matrimonial souhaité par les français ? C’est le régime de communauté réduite aux acquêts 50-50)

La sociologie juridique permet d’apprécier ce que le citoyen attend et ce que la loi existante donne. La loi du 13/07/1965 a fait l’objet d’une enquête de quinze ans

Qu’est ce que le droit comparé ? C’est la science de la comparaison appliquée au système juridique, c’est un instrument de réforme législative, on s’interroge sur les solutions du droit étranger et l’on voit si on peut les transposer en droit national.

Le jury est une institution d’origine anglaise, la SARL apparut en France en 1925 et transposé du droit allemand en 1892.

L’histoire du droit permet alors d’aborder une quantité de règles dans lesquelles on peut puiser.

On peut y découvrir des institutions oubliées reprises par le droit contemporain.

Les avis donnés par la cour de cassation sont que la résurgence rescrit par lequel un empereur romain répond à des questions juridiques.

L’analyse économique du droit est née aux USA ; peu connu en France, elle a une fonction nominative : –> déterminé quelle législation pourrait être adoptée –> c’est une fonction prédictive.

Critique en prévoyant les effets négatifs d’une loi.

Lorsqu’on envisage de créer une institution il peut être intéressant d’en connaître le coût sur le plan étatique comme sur le plan des personne privées (le licenciement économique du salarié touche l’entreprise et la collectivité, car lorsque la société est en procédure collective, c’est les AGS qui règlent).

Liste des cours d’introduction au droit civil (droit, biens, contrat, sources du droit, preuves…)

• · Le cours complet d’Introduction au droit civil La définition du droit et ses branches Les différents droits contemporains Les ordres de juridiction – Organisation judiciaire Histoire du droit civil La coutume La jurisprudence L’application des lois La doctrine de droit naturel et la doctrine positiviste
• · L’interprétation des termes du contrat La liberté contractuelle et ses limites Définition du contrat et classification La détermination des obligations du contrat Conditions du contrat (capacité, consentement, objet, cause)
• · La distinction entre meuble et immeuble La distinction entre droits réels, personnels et intellectuels
• · Qui doit faire la preuve? Sur quoi porte la preuve ? La recevabilité des modes de preuves La preuve littérale (actes ou autres écrits) Les preuves a posteriori (témoignage, serment, aveu, présomption…)

Titre 3 : Fondements de la règle de droit

Quelle est la justification de la règle ?

Nous avons 2 conceptions qui s’opposent. Les doctrines de droit naturel et les doctrines positivistes.

Les doctrines de droit naturel

Il y a au-dessus du droit qui régit 1 pays donné à 1 moment donné (droit positif), 1 droit qui est immuable, universel (droit naturel). Le droit positif doit s’en inspirer. Ce sont des lois intangibles.

Calvin dit : « Lorsque les lois st injustes, les cedi cieux ne st pas ceux qui les violent mais ceux qui les font. »

Le droit naturel religieux (jus naturalis) dominé par les auteurs antiques comme Platon et Aristote.

Le droit doit être conforme à l’ordre naturel qui gouverne les être et les choses. Le droit est l’art de trouver le juste dans l’observation de la nature –> repris par Saint Thomas d’Aquin, il a combiné la philosophie grecque et la religion chrétienne. Il considère que lorsque la loi est contraire à la loi divine –> rébellion justifiée.

Mais qu’est ce que le juste ?

Les romains ont tenté de le trouver par la mise en place de règles générales de conduite. C’est ainsi que l’on doit à Aristote la distinction entre la justice commutative attribuée à chacun selon 1 équation mathématiques, et la justice distributive attribuée à chacun selon ce qu’il mérite en fonction de sa place dans la société.

Dans le prolongement de cette justice distributive, il y a la justice correctrice qui fait référence au juste, à l’équité pour permettre de corriger les injustices du droit positif.

Le droit naturel laïc : au XIIIème et XIVème siècle. Il considère le droit naturel comme 1 idéal individuel. La volonté humaine y joue un rôle prépondérant. Au XVIIème siècle ce droit naturel laïc s’est développé.

A la différence du droit naturel religieux influencé par la pensée aristoticienne, le droit naturel laïc est + 1 contenu, 1 ensemble de règles qu’une méthode de recherche du juste.

Grotius envisage l’existence d’1 droit volontaire qui se fonde sur la volonté des peuples, individuel aussi –> pas loin du contrat social de Rousseau. Les doctrines de droit naturel st critiquées comme étant inexactes.

Il suffit de voir quelques législations par le droit positif de différents pays pour voir qu’il n’existe pas de droit immuable, universel qui pourrait s’en dégager. Les partisans du droit naturel l’on réduit à quelques directives générales. On trouve le respect de la personne humaine, de la parole donnée.

Ce droit naturel est à contenu variable. Certains auteurs critiquent. Les reproches doivent être nuancés.

Le droit comparé permet de percevoir les différences du droit positif. Cette comparaison révèle l’existence de principes immuables qui s’en dégage, les droits de l’homme, les droits et libertés fondamentaux. Ces droits s’étendent aux droits économiques et sociaux. On peut rattacher au droit naturel dans son influence qu’il a eu la déclaration des droits de l’homme et du citoyen, la déclaration universelle des nations unies, la convention européenne des droits de l’homme, l’adoption récente des textes protecteurs de l’espèce humaine, la condamnation des crimes contre l’humanité.

Les doctrines positivistes

Pour les auteurs, le droit positif se justifie par lui-même car il émane de l’Etat.

Pour le positivisme étatique et correspond aux mœurs pour le positivisme sociologique.

Pour les positivistes la loi injuste doit être respectée car c’est la loi. La règle de droit se justifie par la pyramide des normes de Kelsen qui donne une représentation technique. Au sommet figure la volonté de l’Etat. Chaque norme se justifie par sa conformité à la norme supérieure. Les lois ont forces obligatoires car conformes à la constitution.

Le positiviste sociologique –> la loi ne se justifie pas parceque c’est l’Etat qui édicte la règle mais parceque la loi est le reflet de l’Etat, des mœurs produit de l’histoire d’une nation. Pour Durkheim le droit peut être l’objet d’1 science positive car il tient dans des phénomènes sociaux qui st soumis au déterminisme. Même Marx pourrait être rattaché au positivisme sociologique car la super structure est le reflet d’1 infrastructure d’1 manque de production. Le positiviste sociologique a influencé la pensée du doyen Carbonnier.

L’objectif essentiel qu’entrent les analyses positivistes est qu’elles réduisent le droit à une science de fait qui ne se préoccupe + des finalités. –> Caractère réducteur du positivisme. Le post-étatique permet l’explication qui justifie le caractère obligatoire de la loi réduire le droit à elle seule. Le positivisme sociologique pêche par 1 excès inverse –> il rattache à l’Etat des mœurs 1 règle qui devient toute relative.

Comme critique: le positivisme sociologique fait 1 place trop belle à la coutume.

PARTIE II/ Le droit privé

Description de ce droit.

Titre 1 : Portrait analytique du droit privé

Distinguer les droits subjectifs et les droits objectifs.

Droit objectif : ensemble des règles régissant la vie en société sanctionné par la puissance publique.

Droit subjectif : prérogative attribuée à un individu dans son intérêt lui permettant de jouir d’1 chose, d’1 valeur ou d’exiger d’autrui une prestation.

Chapitre 1 : Le droit objectif

Section 1 : La notion de droit

Sous-section 1 : Les caractères de la règle de droit

La règle de droit est générale

Elle peut trouver son origine dans 1 cas particulier. Le maréchal Pétain a institué la légitimation des enfants adultérins pour complaire à son jardinier. La loi n’est pas faite pour régir les cas particuliers. Au terme de l’article 6 de la constitution des droits de l’homme et du citoyen, la loi doit être la même pour tous, soit qu’elle protège ou soit qu’elle punisse. La forme de nombreux textes révèle cette généralité.

Article 8 du code civil : tout français jouira des droits civils.

Article 9 : chacun a droit au respect de sa vie privée.

Article 6 : on ne peut déroger par des conventions particulières aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs.

Aujourd’hui on assiste à l’émiettement de la règle de droit et à l’inflation législative.

Influence de groupes de pressions qui font que la règle de droit n’est pas tjrs générale.

Ripert constatait l’intérêt général sombre dans la satisfaction de ces intérêts particuliers. Ex : le droit de la vente, le contrat de vente n’est + le même pour tous. Faute de réglementation selon que la vente est civile ou commerciale, qu’elle porte sur 1 bien meuble ou immeuble, intervient entre professionnels ou professionnels.

On peut considérer que la règle de droit reste générale si elle s’applique à toute une catégorie, alors la règle de droit remplit sa fonction d’organisation des rapports sociaux. Ces catégories doivent être désignées selon les critères objectifs : l’âge, le sexe, la profession pour des catégories particulières de personnes.

La catégorie du consommateur est une catégorie difficile à définir en doctrine et jurisprudence.

La règle de droit est obligatoire

C’est l’existence d’1 sanction qui donne le caractère obligatoire à la règle de droit qui est organisée par la société qui lui reconnaît un pouvoir de contrainte. La sanction peut être préventive ou répressive, frapper les personnes (obligation de subir 1 peine ou de réparer le préjudice causé), frapper des actes qui enfreignent la règle peut e annulé.

Sous-section 2 : La différenciation de la règle de droit et de la règle morale

La règle morale est individuelle, elle touche l’ordre en tant qu’homme et non en tant que membre d’1 collectivité déterminée.

La règle morale n’est pas assortie d’un pouvoir de contrainte –> absence de sanction.

La violation d’1 règle morale –> réprobation du groupe mais il n’y a pas 1 prolongation par 1 pouvoir de contrainte.

Ms l’absence de sanction caractérise les us et coutumes en les distinguant du droit.

Il recherchait la forme de la règle de droit. Cela s’explique par l’idée qu’on se trouve dans 1 espace où le droit ne devrait pas intervenir. Les tribunaux refusent donc de sanctionner les règles de politesse ou d’honneur.

Section 2 : L’évolution historique du droit civil

Les invasions barbares

A la suite de ces invasions chaque peuple reste soumis à ses propres lois (loi romain pour les gallos romains, la loi franque et visigot).

Ce système a disparu avec les mélanges des populations et l’émergence de féodalité locale, la territorialité des lois s’est imposée rapidement et reflète l’éclatement du pouvoir.

Au sud de la France il y a le pays de la langue d’oc qui a subit la présence romaine –> fidèle au droit romain. Il s’agit de pays de droit écrit régit par les codifications théodosienne (Théodose Iᵉʳ, en latin Flavius Theodosius Augustus, aussi nommé Théodose le Grand, né en 347 et mort le 17 janvier 395, est empereur romain de 379 à 395, fêté le 17 janvier en tant que saint des Églises chrétiennes) et justinienne (Justinien Iᵉʳ ou Justinien le Grand, né le 11 mai 483 à Tauresium, près de Justiniana Prima en Illyrie et mort le 15 novembre 565, est un empereur byzantin ayant régné de 527 jusqu’à sa mort.).

Au nord de la France il y a les pays de langue d’oïl plus marqué par l’influence germanique –> pays de droit coutumier déminé par de multiples coutumes orales (60 coutumes générales et + de 700 d’origine locale).

Il y eu des tentatives d’unification régionale des règles de droit dans les pays coutumier.

Le pouvoir central cherche à rédiger les coutumes en vu de leur imprécision. La jurisprudence des parlements s’appliquait dans les ressors territoriaux de plusieurs coutumes. Le pouvoir des parlements qui prenait des arrêts de règlement à permis de développer l’unification puisque 1 arrêt de règlement n’est pas une décision qui tranche seulement un litige mais a vocation à s’appliquer à l’avenir à tt les litiges identiques. La jurisprudence du parlement de Paris a exercé 1 influence importante sur celle des autres parlements. Facteurs nationaux qui se sont rajoutés : les auteurs qui ont cherché à dégager les grandes lignes d’1 droit commun. Ainsi Du Moulin (1500-1565), Domat (1625-1696), Potier (1699-1772) inspirateur du code civil, il publia un traité de droit civil dont s’inspirèrent les rédacteurs du code civil.

Certaines règles avaient vocation de s’appliquer dans tout le royaume.

Influence du droit canonique applicable dst te la chrétienté.

–> Encouragé l’unification de l’ancien droit. Son rôle a décrut avec le pouvoir central.

Ce pouvoir s’est renforcé par des ordonnances qui régissaient l’ensemble du royaume.

Malgré la diversité des règles de l’ancien droit –> traits dominants, le droit de l’ancien régime n’envisageait pas les sujets de droit pour leur individualité mais au travers de leurs fonctions. Sous l’ancien régime l’individu exerce 1 fonction dans la société et c’est cela qui est pris en compte.

L’inégalité de la société de l’ancien régime : organisée en 3 ordres –> noblesse, clergé, 1/3 Etats. Chacun est régit par des lois particulières qui le garantisse contre les autres (1 roturier pouvait être roué de coup ou pendu, alors qu’un noble avait le privilège d’ê décapité).

Le noble dérogeait en faisant du commerce et le roturier n’avait pas à craindre sa concurrence.

Tout s’explique également que la collectivité prime sur l’individu car cela favorisait la multiplication de groupes intermédiaires (famille, corporation, ville, l’établissement religieux). L’enfant et l’épouse étaient sous l’autorité du pater familial.

Le droit intermédiaire

Ce droit est élaboré pendant la période révolutionnaire (de la naissance de l’assemblée constituante 17/06/1789 à la promulgation du code civil mars 1804).

Le droit est de libérer l’individu, ceci pour répondre au cahier de doléance rédigé par les Etats généraux de 1789 qui ont amené l’assemblée constituante à décider qu’il sera fait un code général de loi qui devait avoir pour qualité la simplicité, la clarté et approprié à la constitution. Les lois devaient être communes à tout le royaume. L’assemblée constituante a disparue avant l’aboutissement du projet.

Les différentes assemblées révolutionnaires ont tenté d’unifier le droit.

Le droit intermédiaire –> échec aux tentatives d’unification mais décisif au triomphe de la collectivité.

Les penseurs révolutionnaires ont nanifié l’individu ce qui explique la déclaration des droits de l’homme et du citoyen.

Le code civil

Il fallait une période stable –> le consulat l’offrit à la France.

Propice à l’adoption d’1 code.

Les caractères de ce code (3 dominants) : technicité, laïcité, et individualisme.

Ce n’est pas une œuvre philosophique mais une œuvre de praticien, c’est pourquoi le titre préliminaire qui figurait dans l’avant projet a été supprimé par le conseil d’Etat qui le trouvait trop philosophique.

Il avait sacralisé l’individualisme. L’autonomie de la volonté avait été protégée.

Le droit civil devient laïc ce qui relevait de l’Eglise catholique échappe maintenant à son emprise (Etat civil et mariage). L’individualiste est consacré et à travers lui les principes d’égalité et de liberté.

L’égalité des droits dans le domaine successorale. Seul st concernés les enfants légitimes.

L’égalité successorale entre les enfants adultérins et les enfants légitimes n’est qu’entrée récente dans notre droit.

Donc la volonté humaine a une place prépondérante mais elle droit générer des droits mais aussi des obligations, des devoirs –> l’autonomie de la volonté qui imprègne l’ensemble du code civil. Il détermine le droit des contrats par la liberté contractuelle, chacun peut contracter ou non, chacun peut définir le contenu du contrat avec son partenaire contractuel.

A côté nous trouvons le consensualisme : ce que le contrat est valable dès l’échange des volontés, pas nécessaire qu’il y est 1 formalité particulière.

De cela nait le caractère obligatoire du contrat, il y a force obligatoire des conventions. Parce que le contrat est valablement formé qu’il est obligatoire pour les parties qui s’y sont engagées.

A côté il y a l’effet relatif du contrat, les tiers au contrat (ceux qui n’ont pas manifesté d’engagement ne peuvent être liés par le contrat).

Depuis le code civil

3 phases: la force, la crise, le renouveau.

A. Le triomphe

De 1804 à 1880 le code civil survit au changement politique. Les références législatives st rares entre 1804 et 1850 il y eu moins de lois que l’on en publie aujourd’hui en 1 année.

Mais quelques changements politiques visibles à travers 1 loi qui supprime le divorce en 1816. Attitude quasi religieuse devant le code civil –> en raison de ses qualités, il y a le conservatisme social, le libéralisme économique. A l’époque il s’agissait de la mentalité dominante (Pour le fond).

Pour la forme : le style du code civil est précis et suscitait peu de contentieux d’interprétation perçu à l’étranger (Belgique, Luxembourg où il s’applique tjrs, en Suisse Romande jusqu’en 1807 et dans les pays Rhénan jusqu’en 1900).

Il a influencé certaines législations (Louisiane, Québec, Moyen Orient, Amérique Latine).

La suprématie du code civil s’est traduite en doctrine par le triomphe de l’école de l’exégèse (quelques auteurs : Aubry, Rau et Baudry, Lacantinerie qui récit de droit civil édicté en 1882).

B. La crise

Elle s’étend de 1880 à 1945 car le code civil répond à une société rurale telle qu’elle se présentait en 1804. Il y eu la Révolution industrielle et les préoccupations de 1804 n’étaient plus les mêmes.

Le code civil ne répond plus au besoin des relations nouées dans le domaine du L, il ne consacrait que 2 articles au contrat de L et en existait 30 pour le bail à cheptel.

Le code civil consacrait la suprématie de la propriété immobilière sur celle mobilière –> influencé par le droit romain, (res mobilis, res vilis).

Quand on apprécie la société actuelle on peut constater que les sociétés commerciales se st développé, les valeurs mobilières ont pris le pas sur celles immobilière. Les actions et obligations st + importantes que les propriétés immobilières.

Le code civil avait consacré la toute puissance du pater familias (ms les choses ont changé). Cette prédominance s’exerçait sur sa femme et ses enfants.

Que s’est-il passé ? –> réforme législative puisque le monde a changé, les changements se st opérés par voie de réforme.

Le droit du L qui s’est vite élaboré jusqu’à reconnaître la liberté d’association professionnelle (loi du 21/03/1884) et la loi du 09/04/1898 qui impose à l’employeur de garantir le salarié contre le risque d’accident de L. La loi du 24/07/1867 qui impose la première semaine de congés payés et la semaine de L à 40h –> était nécessaire.

Le droit est là pour permettre au bouleversement de se faire. La crise, la réforme (loi du 24/07/1867) qui est relative aux sociétés commerciales a permis le développement des grandes sociétés capitalistes et consacre l’importance de la propriété mobilière.

La loi du 24/07/1884 dans les relations familiales, donne à l’Etat le contrôle de la puissance paternelle, la femme mariée a été partiellement libérée de l’autorité de son mari.

La loi du 18/02/1938 complétée par la loi du 22/09/1942 qui reconnaissait à la femme la capacité juridique.

Toutes ces réformes étaient une réponse au changement dans la société mais ne suffirent pas pour satisfaire au besoin de changement.

Cette satisfaction non trouvée dans la loi va se rencontrer avec la jurisprudence –> déclin de l’exégèse.

L’école de l’exégèse n’est rien d’autre que le culte de la loi qui ne doit pas être poussé à l’excès et doit prévoir toutes les difficultés.

Interpréter la loi en cherchant l’intention du législateur peut prendre des caractères divinatoires. L’exégèse figeait le droit positif car il empêchait toute évolution par l’interprétation des textes.

Gény préconisait la recherche libre d’une solution adéquate, sa doctrine : la libre recherche scientifique, l’interprète peut s’appuyer sur l’équité, l’histoire ou la sociologie.

On pouvait dire par le code civil mais au-delà.

Le déclin du code civil a emmené le développement de la jurisprudence –> solution prétorienne.

De 1880 à 1945 la cour de cassation a donné au droit civil français de grandes décisions. Durant cette période ont été consacrés la théorie de l’enrichissement sans cause, le principe général de la responsabilité du Fail des choses que l’on a sous sa garde, la théorie de l’abus de droit, l’importance de ces décisions a amené à la jurisprudence 1 place que l’on trouve à travers les travaux de la doctrine.

De nombreuses notes témoignent, explicitent de l’importance de ces arrêts.

Labé fin XIXème siècle et la publication d’Henri Capitant en 1834, la première édition des grands arrêts de la jurisprudence civile.

C. Le renouveau

A la libération il y a eu la refonte du code civil –> apparut comme indispensable.

Le 07/06/1945 par voie de décret a été créée les commissions pour 1 révision des différents codes.

La modification du code civil par rapport au droit de la famille et des personnes.

Le renouveau s’est fait matière par matière à conté des années 60.

Le succès des références tient en ce que celles-ci ont été incorporées dans la structure du code civil. Unité d’inspiration qui s’explique par la présence d’1 juriste, le doyen Carbonnier.

Quelles st ces réformes ?

Le statut des incapables mineurs 14/12/1964, les régimes matrimoniaux 1^ère référence 11/07/66, autorité parentale 04/06/70, la filiation 03/01/72, le divorce 11/07/75.

La portée de ces réformes va au-delà de leur domaine respectif. Il y a un nouveau type de législation –> le désengagement du droit au profit d’autres règles d’organisation sociale, la diversification des modèles législatifs, l’attribution d’1 pouvoir modérateur du juge à travers l’apparition de notions-cadres ( –> notion qui n’est pas définie par le législateur, on ne sait pas lui donner de contenu et on laisse le juge définir la notion).

La 1^ère notion-cadre était le bon père de famille.

Les défis du code civil : naissance d’1 nouvel être : le consommateur, il va donc falloir envisager la protection de celui-ci contre le professionnel mais aussi protéger le locataire contre le bailleur. Il faut protéger la victime contre l’auteur de son dommage (référence à la création des commissions d’indemnisation des victimes d’infraction).

Pour le moment le code civil a su s’adapter. Mais on peut regretter que l’intervention du législateur a ponctuellement modifié la théorie des obligations (réponse à la question suivante : en quoi sommes nous obligés dans la vie s’il n’existe pas de contrat ?).

1 regret de ne + avoir cette théorie à donner aux étudiants. –> atteinte portée par le droit de la consommation et réglementation des droits spéciaux. Tout ceci s’est développé en dehors des structures proposées par le code civil.

Section 3 : Les différentes sources du droit

Chaque système juridique développe 1 théorie des sources du droit. Ainsi le système que l’on trouve dans les pays romano germanique est 1 système dont la loi est la source principale.

Les pays de Common Law st essentiellement régis par la jurisprudence mais les sources du droit ne dépendent pas que du système mais aussi de son état. On peut vérifier que + le système est perfectionné, + le rôle de la coutume s’efface.

Sous-section 1 : Les sources de droit

La loi (Lato sensu)

Depuis la Révolution, le droit français fait de la loi la source principale du droit.

Le terme de loi peut avoir plusieurs significations. Nous opposons la loi au sens formel, à la loi au sens matériel.

Au sens formel la loi est toute règle de droit émanant du parlement.

Le sens matériel procède d’1 conception + large du terme de loi, il s’agit de toute règle de droit écrit. Ainsi tous les actes à portée générale du pouvoir règlementaire ne st pas des lois au sens formel mais en sont au sens matériel.

La cour européenne des droits de l’homme a donné 1 définition large de la loi. Dans 1 domaine couvert par le droit écrit, la loi est le texte en vigueur tel que les juridictions compétentes l’ont interprété en ayant égard.

A. La hiérarchie des normes

L’idée a été proposée par Kelsen. L’ordre juridique ne présente pas des règles placées toutes au même rang. On est en présence d’1 édifice avec des étages, des couches de normes juridiques.

Quelle est l’utilité ?

Quelque chose de déterminant : 1 norme inférieure ne peut ni déroger à 1 norme supérieure, ni l’abroger. Il faut respecter la hiérarchie.

1) La description de la hiérarchie

Tout au sommet il y a la constitution (04/10/1958).

Dans 1 décision du 16/07/71 le conseil constitutionnel a intégré son préambule dans la constitution et par cela elle a intégré les textes auxquels prévoit le préambule c’est-à-dire la déclaration des droits de l’homme de 1789 et le préambule de la constitution de 1946.

La constitution de 1958 définie la loi.

Les textes auxquels renvoi le préambule c’est-à-dire la déclaration des droits de l’homme de 1789 et le préambule de la constitution de 1946.

La constitution de 1958 définie la loi.

On peut faire un contrôle des lois grâce à l’entré dans les constitutions. Il y a prééminence de la constitution sur les traités internationaux (2^ème degré de la hiérarchie). Article 54 de la constitution qui subordonne la ratification ou l’approbation d’1 engagement international contraire à la constitution, a une révision de cette dernière.

La supériorité de la constitution a été contesté par le droit communautaire, la cour de justice des communautés européennes a proclamé la primauté du droit communautaire sur les textes de droit interne quel qu’il soit.

2) Les traités et accords internationaux (2^ème niveau de la pyramide des normes)

Article 55 de la constitution de 58 dit : « Dès lors que les traités, les accords internationaux st régulièrement ratifiés ou approuvés, ils ont 1 autorité dès leur publication > à celle des lois. ».

Il y a une réserve, c’est que l’autre partie au traité respecte le traité –> condition de réciprocité.

L’appréciation de cette réciprocité est laissée à l’appréciation du gouvernement. Mais avant cette condition il y a une première condition : il faut que le Président de la République est ratifié le traité. Pour autant certains traités ne concernent que les Etats qui les ont signés et ne peuvent être invoqués par les particuliers.

La convention européenne des droits de l’homme –> place à part, adoptée dans le cadre du conseil de l’Europe le 04/11/50 ratifiée par la France le 03/05/74, c’est un texte majeur qui est de plus en plus invoqué devant les tribunaux internes. Cette commission ne peut être saisie que par requête étatique ou individuelle. La cour siège à Strasbourg, procédure complexe et peut aboutir à la condamnation d’1 Etat qui doit modifier sa législation ou sa jurisprudence pour rendre le droit positif compatible avec la convention. Le droit communautaire doit être distingué du droit européen élaboré par le conseil de l’Europe.

Issu de 3 traités:

Traité de Paris 25/07/52 qui a fondé la communauté du charbon et de l’acier.

• 2 traités signés à Rome le 25/03/57 instituant 1 communauté européenne de l’énergie atomique CEEA et la CEE.

Sont traités les différents organes qui interviennent. La cour de justice siège au Luxembourg composée de juges (1 par Etat membre + 1 juge supplémentaire pour les grands pays membres). Le Président est élu par les juges et parmi eux juges et avocats généraux st choisis parmi les personnalités qui doivent offrir toute garantie d’indépendance et réunir les conditions requises pour l’exercice de leur pays respectifs de la plus haute responsabilité juridictionnelle.

En présence d’1 difficulté d’interprétation d’1 texte communautaire, la cour de cassation ou le conseil d’Etat peuvent sursoir à statuer et renvoyer la question d’interprétation devant la cour de justice.

Une fois l’interprétation donnée elle s’impose aux juridictions nationales pour l’affaire dans laquelle a été posée la question préjudicielle mais aussi pour des affaires similaires qui s’imposeraient à l’avenir. Ce mécanisme (le renvoi pré judiciaire) permet d’assurer 1 uniformité d’interprétation qui est indispensable pour asseoir dans les différents pays membres le droit communautaire. Le droit communautaire est d’application directe dans tous les états membres.

2 conditions:

• Ce droit à travers les dispositions soit inconditionnel et suffisamment précis. Il prime sur les lois internes des pays membres. La loi Française (Malaurie) ne fait plus la loi en France. Le droit communautaire est constitué par des traités: les traités fondateurs et les traités signés avec les différents états membre. L’union européenne n’est pas une organisation internationale ordinaire. Il y a transfert partiel de compétences des états membres au profit des institutions communautaires.

Droit dérivé qui comprend trois catégories de normes définies par l’article 189 du traité.

3) Le règlement

C’est une mesure de porté générale, elle est obligatoire dans tous ces éléments et directement applicable dans les états membres. La directive lie tout état membre qui en est destinataire en ce qui concerne les résultats à atteindre. Pour la forme et les moyens cela est laissé aux instances nationales. Pour les pays destinataires la décision est obligatoire. Avis et recommandations ne lient pas les états, leur porté est moral ou politique.Les lois organiques au troisième niveau de la pyramide. Elles sont votées par le parlement et fixent les modalités d’organisation et de fonctionnement des pouvoir public. Elles n’interviennent que dans certaines matières limitativement énumérées.

Révolution 1958

Au quatrième niveau de la pyramide cohabite des normes à caractère réglementaire et législatif. Il y a une véritable cohabitation qui est le fruit d’une révolution juridique introduite par la constitution de 1958.Avant le domaine de la loi était illimité -> une loi pouvait abroger un décret, un règlement mais ne pouvait déroger à une loi.

La constitution de 1958 a réduit le domaine de la loi (article 34 de la constitution).Dans certaine matière la loi fixe les règles, pour d’autre elle donne les principes fondamentaux. Mais le pouvoir réglementaire a une compétence de principe car l’article 37 de la constitution déclare que les matières autres que celle qui sont du domaine de la loi ont un caractère réglementaire. Il importe de distinguer les règlements pris en application d’une loi et qui interviennent dans les matières de l’article 34 et qui sont subordonné à cette loi, et ceux qui sont autonome puisque ils interviennent dans les autres matières de l’article 37 de la constitution qui sont au même niveau de la hiérarchie des normes

Les lois au sens formel (prise par le parlement et le législateur), Les lois réglementaires (prise en application de l’article 11 de la constitution de 1958) -> modifié par loi constitutionnel le 04/08/1995 Décisions du président de la République (article 16 de la constitution lui permet de prendre toutes les mesures exigées par les circonstances (institution de la république, indépendance national, intégrité du territoire, exécution des engagements internationaux soit menacé d’une manière grave pour que le fonctionnement des pouvoirs publics soient interrompus)).

Les ordonnances (article 38 de la constitution)

Permet au gouvernement de demander au parlement de l’habiliter à prendre pour une durée limitée des mesures dans des matières du domaine de la loi. Mais ces ordonnances doivent être soumise à la ratification du parlement, elles entrent en vigueur dés leur publication. Mais ces ordonnances deviennent caduques dès lors que le projet de loi de ratification n’est pas déposé devant le parlement avant la date fixée par la loi d’habilitation.

Les règlements d’application des lois

C’est le cinquième rang de la pyramide. Ce sont les règlements intervenant dans les matières de l’article 34 de la constitution qui sont au pouvoir du législateur. Ce sont des règlements d’application -> le législateur prévoit de laisser au gouvernement le soin de définir les détails nécessaires pour rendre applicable la loi

La place des circulaires et réponses ministérielle. Elles échappent à la hiérarchie des normes. Les réponses sont données lorsqu’il y a des questions écrites. Les circulaires permettent aux fonctionnaires d’avoir une approche plus immédiate des textes.

Mais ont-elles une valeur? -> Non.

Elles ne rentrent pas dans la hiérarchie des normes. Elles ne sont pas dans le droit positif.

4) Le respect de la hiérarchie des normes

Deux types de contrôle sont envisageables

• le contrôle à priori -> permet d’évincer une norme inférieure, contraire à une norme supérieure avant son entré en vigueur. Il est réalisé par une juridiction constitutionnelle.
• Le contrôle a posteriori -> permet de ne pas appliquer une norme déjà entré en vigueur. Il peut aboutir à un refus total ou à un refus partiel d’application par les tribunaux.

A la différence d’autres systèmes juridiques, le système français propose un contrôle à priori et à posteriori

a. Le contrôle a priori

Exercé par le conseil constitutionnel sur le fondement de l’article 54 de la constitution. Il va contrôler la constitutionalité de la loi et la conformité des traités et accord international à la constitution art.61 al.2 -> une loi peut être déférée avant sa promulgation au conseil constitutionnel. Les décisions de celui-ci ne sont susceptibles d’aucun recours. Une loi déclarée inconstitutionnel ne pourra pas être promulguée. De même une loi déclarée constitutionnel ne pourra pas être remise en cause par les tribunaux

Ampleur du contrôle limité

Certaine loi échappe au contrôle (décision de l’article 16 de la constitution) Lorsque le président de la république intervient dans les conditions de l’article 16, il peut rendre des normes qui sont des matières de l’article 34 de la constitution.

De même les lois référendaires ne sont pas soumises au contrôle parce qu’elles sont prises par le peuple français.

Mais ce contrôle a été amplifié des lors que le conseil constitutionnel a considéré que son contrôle se faisait par rapport au préambule de la constitution de 1946 et à la déclaration des droits de l’homme de 1789. Cet élargissement a souvent été vu désigné comme un gouvernement des juges

b. Contrôle à posteriori

Distinguer le contrôle de la légalité des règlements et celui de conformité de la loi au traité internationaux

5) Le contrôle de la légalité des règlements

Les règlements sont soumis au contrôle des juridictions administratives et judiciaires. Ce contrôle prend la forme d’un recours en annulation pour excès de pouvoir qui ne peut être porté que devant les juridictions administratives. Alors la nullité est opposable, elle vaut erga omnes. On fait un recours en annulation contre le règlement qui a une efficacité totale car lorsque la nullité est prononcée elle a effet à l’égard de tous.

Devant le contrôle judiciaire -> contentieux particulier, le litige oppose des particuliers. Il va être demandé d’écarter l’application d’un règlement -> l’exception d’illégalité peut être introduite sans que pour autant les juridictions judiciaire empiètent sur les prérogatives du pouvoir exécutif.Cette exception est admise devant les juridictions pénales. La solution est consacrée par l’article 111-5 du code pénal. Devant les juridictions civiles l’exception d’illégalité n’est recevable que si la règle porte atteinte à la liberté individuelle ou aux droits de propriété.

6) Le contrôle de conformité de la loi

Il est admis unanimement que le traité internationale abroge implicitement une loi antérieur qui lui était contraire (loi postérieur au traité internationale) décision du 15/01/1975, le conseil constitutionnel a considéré qu’il n’était pas compétent pour apprécier la conformité d’une loi à un traité.

Dans ces conditions que fait la cours de cassation et le conseil d’état ?

Divergence de jurisprudence entre ces deux juridictions. Le conseil d’état a adopté une solution opposée à celle de la chambre mixte de la cours de cassation rendu le 24/05/1975. La chambre mixte de la cours de cassation a fait prévaloir le traité sur une loi contraire et postérieure à ce traité.

B. L’application de la loi dans l’espace

La loi française ne s’applique pas d’une manière uniforme sur l’ensemble du territoire. Il peut y avoir un élément d’extranéité qui perturbe son intervention.

Le législateur lui-même a pu limiter à certaine partie du territoire l’application de la loi.

1) En présence d’élément d’extranéité

Peut-on appliquer la loi française à un belge ?

Ex : un belge se marie à Sévie avec une congolaise et veulent divorcer à paris.

Application des lois françaises ?

Ces conflits sont résolus par le droit international privé -> science complexe.

2.) En l’absence d’élément d’extranéité

La loi française ne s’applique pas sur l’ensemble du territoire :

Exception -> droit locale -> Alsace – Lorraine : nous avons un droit local par un droit en vielle France qui s’explique par l’occupation allemande qui est venu ponctuer les périodes en Alsace – Lorraine. Annexé par l’Allemagne en 1871, la région a été soumise au droit allemand pendant 50 ans. Lors de la réintégration il a fallut prendre en compte certaines lois auxquelles tenaient les populations (lois techniquement meilleures que les lois françaises).

Le 17/10/1919 les lois françaises antérieures à la réintégration doivent faire l’objet d’une introduction spéciale par un décret ou une loi.

Les lois intégrées par une loi du 1/06/1924. Pour les lois pénales -> décret de 25/11/1919 avec le temps ces lois ont peu à peu quitté la hiérarchie des normes. Aujourd’hui nous avons toujours une spécificité (redressement judiciaire appliqué aux non commerçant.)

Le libre foncier, la conservation des hypothèses, la procédure de saisie immobilière différente en droit local qu’en vieille France.

C. Application de la loi dans le temps

Quand une loi entre-t-elle en vigueur et quand disparaît-elle

Comment régler les conflits de loi ?

1) Entré en vigueur et disparition de la loi

Promulguée et publiée. La promulgation selon l’article premier du code civil permet de rendre les lois exécutoires dans tout le territoire français. Elle est faite par le président de la république. Il atteste l’existence de la loi, il donne l’ordre aux autorités publiques d’observer et de faire observer la loi. Le décret de promulgation qui donne la dotation Officielle a la loi. La publication c’est son insertion au journal officiel, elle est indispensable à l exécution de la loi. L’article 1^er du code civil nous apprend que les lois seront exécutées dans chaque partie de la république du moment où la promulgation pourra être connue. En principe c’est le texte publié qui a force obligatoire. Alors que se passe-t-il s’il y a une erreur dans la publication ?

Le gouvernement peut réparer l’erreur par un erratum. La rectification fera corps avec la loi elle-même. Elle a même force obligatoire que le texte modifié. Le risque est que le gouvernement pour réaliser une modification de fond se prévale d’un erratum. La date d’entrée en vigueur de la loi, selon l’article 2 du décret du 5/11/1870, nous apprend que la loi est obligatoire à Paris le 1^er jour franc après sa publication au journal officiel. En province 1 jour franc après son arrivé au chef lieu du département. Il faut entendre 1 jour complet de 0H à 24H. Par exemple si le journal officiel dans lequel est insérée la loi arrive le 1/10/1996 à 16H à la préfecture de Strasbourg, le détail ne commencera à courir que le 02/10/1996 à 0H. La loi entrera en vigueur le 03/10/1996 à 0H. La cours de cassation a justement précisé qu’il n’est pas nécessaire que l’arrivé au chef lieu du Journal Officiel est été constaté sur un registre prévu a cet effet par la loi du 19 vendémiaire en 4. L’exigence n’étant qu’une simple formalité. Si nous avons un journal officiel qui arrive à tel date il n’est pas nécessaire qu’elle soit respectée. Exception : la loi prévoit elle-même ses conditions d’entée en vigueur -> la loi fait différer son application, c’est le cas des lois complexes qui bouleverse une matière et nécessite un temps d’adaptation. Le législateur peut aussi prévoir que l’entrée en vigueur de la loi dépendra du décret d’application. Si la loi ne dit rien la jurisprudence procède à une distinction. Le principe est que la loi n’a pas besoin d’attendre la publication d’un décret pour être applicable. Mais pour être appliqué la loi a besoin d’un décret en dit alors que l’application de la loi se heurte à une impossibilité manifeste. Et sans décret->la loi n’est pas applicable pour la jurisprudence

Quels sont les effets de l’entrée en vigueur de la loi ?

Nul n’est sensé ignorer la loi -> s’applique dés l’entrée en vigueur de la loi. Celui qui ignore la loi de bonne ou de mauvaise fois y reste soumis. Nul ne peut se prévaloir de son ignorance de la loi pour en empêcher son application. Cette rigueur est tempérée en matière pénal article 4 du décret 5/11/1878 -> les tribunaux pourront selon les circonstances accepter l’exception d’ignorance si une contravention a eu lieu dans le délai de 3 jours francs à partir de la publication.

L’anéantissement de la loi

La loi est permanente. Elle est temporaire exceptionnellement -> elle est anéanti par l’arrivée de l’échéance fixé dans la loi (loi de moratoire -> loi qui suspend l’application des lois ordinaires) En période de crise ex : 05/08/1914 a suspendu les échéances a titre général et temporaire en faveur des débiteurs. De même des lois expérimentales -> loi votées pour une certaine période et que l’on pérennisera si l’on s’aperçoit que la loi est utile (ex : 17/01/1975 –> autorise les IVG. Cette loi avait été adoptée pour une période probatoire de cinq ans puis pérennisé par loi de 1979. La loi peut aussi disparaître par annulation. L’annulation anéantie la loi pour l’avenir mais aussi pour le passé -> procédé rarement employé car remet en cause des situations juridique déjà réglé. Ex : l’ordonnance du 09/08/1944 qui a annulé certaines des dispositions prises par le gouvernement de vichy. Le procède ordinaire de disparition de la loi est l’abrogation. N’anéantie la loi que pour l’avenir. C’est de la compétence de l’autorité qui a le pouvoir de faire la loi. Il pose le problème de l’abrogation par ricochet : si une loi fait référence a un autre texte abrogé, la loi qui se réfère a ce texte abrogé va pour devoir s’appliquer maintenir la disposition de référence-> maintient de la disposition de référence.

L’abrogation peut être tacite lorsque les dispositions de la loi nouvelle sont contradictoires avec celles de la loi ancienne.

2) Les conflits de loi dans le temps

Le temps est un facteur dont il faut tenir compte. Le droit ne peut ignorer cette réalité. Cela est valable pour le droit et la vie d’un homme.Toute disposition juridique aux actes au fait s’inscrit dans le temps. Alors il peut produire ses effets d’un seul instant mais peu aussi s’étaler dans la durée.La multitude de loi intervenant dans les mêmes matières montre combien il est d’actualité de s’interroger sur l’application des lois dans le temps. Certaines lois prévoient une période transitoire avec des dispositions de loi transitoire. Mais jusqu’à quand survit la loi ancienne ? À partir de quand s’applique la loi nouvelle ? Nous disposons de la théorie classique -> elle fait appel aux notions de droit acquis et expectative de droit. On oppose la théorie de Roubier. Lorsque le législateur n’a pas prévu de disposition transitoire, doctrine et jurisprudence ont dû trouver des solutions.

Art 2 du code civil -> nous apprend que « la loi ne dispose que pour l’avenir, elle n’a pas d’effet rétroactif ». Devant ce texte la doctrine classique a distingué entre droit acquis et simple expectative de droit. Le principe de non rétroactivité empêche que l’on applique la nouvelle loi à un droit acquis, à un droit déjà rentré dans un patrimoineA l’inverse la loi nouvelle pourra s’appliquer sans vider le principe de non rétroactivité à de simple expectative de droit car pas encore rentré dans un patrimoine. Mais la notion de droit acquis s’applique mal à des droits dépourvus de valeur patrimoniale. Comment considérer qu’un père puisse rechercher un enfant naturel en termes de droit acquis ou de simple expectative ?Une construction nouvelle a été présentée par le doyen Paul Roubier, son analyse repose sur la notion de situation juridique. Toutes les lois sont faites pour déterminer un certain nombre de situation juridique passé, présente, ou avenir. Ils distinguent deux phases : l

• a constitution de la situation juridique
• l’extinction de la situation juridique

D’un coté et de l’autre les effets qu’elles produisent. Deux principes nous donnent la solution :

• la non rétroactivité de la loi nouvelle
• l’application immédiate de la loi nouvelle

Son analyse a été retenue par une partie de la doctrine contemporaine et inspire une grande partie des décisions de justice

a. La non rétroactivité de la loi nouvelle

Ce principe repose en premier lieu sur la sécurité des individus.

Qu’en serait-il, si on pouvait modifier par une loi nouvelle des actes passés ?

On ne peut exiger du citoyen l’obéissance à une loi qu’il ne pouvait pas connaître car elle n’existait pas.=> Intérêt particulier : comment rendre crédible la loi lorsque l’on doit obéir a ce qui n’existe pas encore ? Si on a obéit a la loi ancienne, pourquoi faudrait-il avoir obéit a tord ? La non rétroactivité est un principe d’ordre public que le juge pourra appliquer de suite, d’office.

Le principe trouve deux applications particulières :

• la loi nouvelle ne s’applique pas à la constitution ou l’extinction de situation juridique antérieur à son entré en vigueur. Ex : une loi du 19/12/1963 a imposé l’enregistrement des promesses de vente d’immeuble à peine de nullité ; la cours de cassation a conclut que cette loi ne pouvait remettre en cause une promesse de vente de 1953 aux motifs que la loi nouvelle ne s’applique pas sauf rétroactivité express prévu par le législateur.
• la loi nouvelle ne s’applique pas aux effets déjà passés d’une situation née avant son entré en vigueur. Ex : la loi du 15/07/1955 qui allouait une pension alimentaire aux enfants adultérin et incestueux, n’a pas permis d’accorder cette pension pour la période antérieur à l’entrée en vigueur de la loi.

Il y a trois exceptions :

Dans ces hypothèses la loi nouvelle rétroactive sera appliquée à la création, à l’extinction ou aux effets déjà passés de situation juridique antérieure à son entrée en vigueur. Alors la loi nouvelle s’appliquera aux litiges en cour, sauf à ceux qui sont perdant devant la cours de cassation.

Quelles sont ces exceptions ? :

• la loi interprétative précise le sens d’une loi existante et se faisant elle fait corps avec elle. Cela justifierait sa rétroactivité. Il reste pour nous à savoir quand une loi est interprétative ? Cela est facile quand le législateur nous le dit, en cas contraire la discussion est ouverte.
• La loi déclare qu’elle est rétroactive. Pourquoi cela est-il possible ? Parce que le principe de non rétroactivité n’est pas consacré par la constitution mais par l’article 2 du code civil. Il faut que la volonté du législateur soit sans équivoque, mais les lois rétroactives sont exceptionnelles. En matière pénal l’article 8 des la déclaration des droits de l’homme, confère à la non rétroactivité une valeur constitutionnelle.

La loi pénale nouvelle étant plus douceest considérée comme rétroactive. Cette solution a été dégagée par la jurisprudence, confirmé par le nouveau code pénal en son article 112-1 al 3. On appel cela la rétroactivité in mitius. De multiples justifications ont étés avancées : dans un souci d’humanité, l’ancienne loi était trop rude d’où une nouvelle. Principe de la légalité des délits et peines : le juge ne peut prononcer qu’une peine est prévu par la loi que le jour ou il statue. La difficulté est de savoir quand une loi nouvelle est plus douce que l’ancienne.

b. L’effet immédiat de la loi nouvelle

Trois fondements à ce principe.

L’article 1 du code civil, mais l’argument le plus déterminant est la nécessaire unité des législations dans un même pays. Une trop longue survie de la loi ancienne pour une même situation juridique qui pourrait aussi faire l’objet de l’application de la loi nouvelle créerait la confusion.

Nous connaissons deux propositions et une exception

1) Le principe

1^ere proposition : la loi s’applique immédiatement à la constitution ou à l’extinction de situation juridique postérieure a son entrée en vigueur. La loi nouvelle s’applique aux situations en cours de constitution ou d’extinction. Pour autant ce qui a est acquis sous la loi antérieur subsiste.

2^éme proposition : la loi nouvelle s’applique immédiatement aux effets future d’une situation juridique née antérieurement a son entrée en vigueur. (Ex : la loi du 4/07/1980 -> à modifié les conditions d’exercice du droit de préemption de la «safer». La cours de cassation a considéré que l’intention de préempter manifesté le 4/08/1980 devait être réglé par la loi nouvelle même si le projet de vente avait été notifié avant la promulgation de la loi nouvelle).

2) L’exception

Par exception la loi nouvelle ne s’applique pas immédiatement aux contrats en cours. Les contrats passés sous l’empire d’une loi ne peuvent recevoir aucune atteinte d’une loi postérieure. La cours de cassation a précisé que les effets d’un contrat sont régit en principe par la loi en vigueur au moment où le contrat a été passé. Cela est fondé parce que les parties au contrat ont envisagé ses effets par rapport à la loi ancienne.

Cependant le législateur peut prévoir que la loi nouvelle s’applique tout de suite aux effets des contrats en cours (il le fait de plus en plus). Mais en absence de telle dispositions la loi nouvelle ne s’applique pas aux conditions de l’acte juridique conclut antérieurement. Le juge peut appliquer la loi nouvelle lorsque celle-ci est d’ordre public. Le problème est de savoir quand une loi est d’ordre public.

La coutume

A. La notion de coutume

Elle est employée dans un sens large pour designer toutes les règles de droit qui se dégage des faits et des pratiques dans un milieu social en dehors de l’intervention du législateur. Considérer la coutume comme synonyme de droit non légiféré. Elle comprend toutes les sources extra légales (les usages, la jurisprudence, la doctrine).

On peut voir avec la jurisprudence certaine similitude, mais on ne peut ramener à l’unité la règle coutumière et jurisprudentielle. Donner une place spéciale à la coutume au sens stricto sensu comprise comme un usage juridiquement obligatoire.

Comment un usage peut acquérir une force de loi ?

La coutume et la plus ancienne source de droit. Dans l’antiquité certaine société n’avait pas de pouvoir permanent. Les pouvoirs publics n’avaient pas la faculté d’éditer des lois. Pas de société sans droit.

Avec l’absence de loi, les règles se forment par les usages et quand un usage est devenu constant et régulier -> les hommes le considère comme étant obligatoire, il faut suivre la règle que donne l’usage => en présence d’une coutume.

Il suffit de considérer combien l’usage joue dans la vie un rôle important en dehors même du droit. Les usages gouvernent la vie sociale sous tous les aspects -> conséquence de l’imitation du conformisme.

Si au décès d’une personne l’usage régulièrement suivi de longue date, pour la dévolution des biens du défunt chacun acceptera de suivre cet usage par imitation, conformisme pour suivre comme tout le monde. Faire différemment serait rentré en conflit avec les autres.

L’usage dans l’histoire est une source de paix sociale.

Quelles sont les qualités que doit avoir l’usage pour constituer une coutume ?

Tout usage ne constitue pas en soi une coutume. L’usage fixe une conduite à suivre dans certaine circonstance mais cela ne suffit pas pour constituer une coutume. Nombre d’usages sont rentré dans les mœurs (usage mondain, la pratique du pouvoir qui se perd de plus en plus).

Les juristes ont précisé les qualités qu’un usage doit avoir pour être juridiquement obligatoire pour constituer une coutume.

-il faut qu’il soit rependu largement dans le milieu social (dans une profession, dans une localité, …) nous devons considérer le caractère général de l’usage. Un usage peut être national mais plus souvent il se résume à une localité, à une profession.

-l’usage doit être constant (régulièrement suivi). Il faut qu’il soit ancien (il est une certaine durée) il faut qu’il soit perçu comme étant obligatoire par le groupe, par la population qui le suit.

-> En présence d’un élément psychologique de la coutume déjà retenu au moyen âge, (il fallait qu’il y est une croyance qu’il s’agissait d’une règle juridiquement obligatoire) quand on veut savoir par rapport a une catégorie de personne, par exemple : membre d’une profession si une usage est perçu comme obligatoire on interrogera les personne de la profession et pas la totalité de la population.

Débat s’est développé sur les avantages et les inconvénients sur la loi et la coutume.

-loi écrite = avantage précision

-coutume = avantage imprécise -> insécurité pour les personne concernées par l’usage.

• la loi = mérite de la généralité -> pouvoir centralisateur.

• coutume = nature particulière, le droit coutumier est particulariste, il va varier selon les lieux, les professions, les milieux sociaux -> peut être néfaste à l’unité politique d’un pays.

La technique législative -> rendement plus rapide que la coutume technique coutumière a du mal à réaliser des reforme rapide -> usage devient une coutume avec le temps.

Le droit coutumier est un droit plus populaire, il nait du peuple puisque c’est son usage qui devient le droit.

La loi, elle vient des représentants, des gouvernants, des peuples. -> imposé par eux.

Opinion soutenu début 19^ème en Allemagne par école historique (pour elle il y avait dans le droit coutumier une force à répondre a ce qui est bon en besoin et par nature pour le peuple. La coutume se modifie au fur et a mesure des besoins par changement de l’usage) la loi n’évoluerait pas en même temps que la société, souvent en retard, la reforme se heurte à l’opinion. Cette thèse ne peut convenir que dans une société stable (vie économique qui se modifie peu).

Les bouleversements des sociétés modernes ne peuvent s’accommoder de concordance lente au changement. La loi reste donc le mode principale de création du droit, surtout si on considère qu’elle permet de réaliser un droit uniforme dans un pays uniforme. La coutume n’a pas disparu, elle tient toujours une place.

B. Le rôle de la coutume

Dans les matières non réglé par le code civil, les anciennes règles coutumières ont perduré. La loi du 30 ventôse an XII indique cela expressément. On considère de la même manière que la loi du 15/09/1807 qui a mis en vigueur le code de commerce a laissé subsister les usages antérieurs quand ils ne sont pas incompatibles avec les dispositions du code

Lorsque les anciennes coutumes ne sont pas incompétentes au regard des règles de conflit de loi dans le temps ces anciennes coutumes s’applique => ancien droit et rôle des coutumes.

Aujourd’hui il y a une véritable controverse sur le rôle de la coutume. L’hypothèse ou la coutume n’est contesté par personne -> hypothèse ou la loi elle-même renvoi aux usages => coutume secundum legem. Mais il y a des accords quand au rôle de la coutume quand la loi est muette.

Y’a t-il un pouvoir autonome de la coutume ?

-soit pour combler une lacune de la loi -> coutume praeter legem

-soit pour aller contre la loi -> coutume contra legem

Hypothèse du renvoi de la loi aux usages. Dans certain cas la règle coutumière s’applique parce que le législateur l’a prescrit (domaine de la propriété foncière avec l’article 645, 663, 671, 674 du code civil) –> utilisation des eaux, clôture, distance pour plantation et construction.

D’autre texte prescrive de se référer aux usages pour compléter ou interpréter les contrats (article 1135, 1160, 1159) -> usage conventionnelle propre a la pratique de certaines profession ou d’une region.ces clauses étaient inséré dans des conventions et peu a peu on a considéré qu’elles étaient sous-entendu, que les parties s’y référaient implicitement dés lors qu’elles ne les écartaient pas expressément.

Pour certains auteurs nous ne sommes pas en présence de vraie coutume. Il y aurait nécessité d’appliquer ces usages parce que les parties à la convention l’auraient voulu -> pas en présence d’un usage ayant force de loi. Mais c’est ce qu’implique la notion de coutume.

Que dire des lois interprétatives, facultatives ? On ne voit pas pourquoi les usages auxquels il est permis de déroger par convention n’auraient pas le caractère de coutumes. S’il existe des usages facultatifs il en est dans le droit du travail qui ne peut faire l’objet de dérogation.

La loi renvoie à ces usages sans permettre que l on puisse y déroger. Il en est ainsi des usages qui fixent les délais de préavis. –> C’est le délai que l’on doit observer pour mettre fin par un congé au contrat de travail à durée indéterminé. Ces usages ont un caractère d’ordre public.

Hypothèse de la coutume praeter legem (pouvoir autonome)

On a contesté ce rôle de la coutume, comment pourrait-on admettre la force obligatoire de la coutume alors que la loi ne renvoie pas à celle-ci ? On a tiré la thèse négative des principes de notre droit constitutionnel classique. Le parlement n’est-il pas le seul dépositaire de la souveraineté national ? Toute création directe de droit par le peuple serait impossible. Un tel raisonnement n’est pas soutenable même dans le droit constitutionnel classique. Le parlement faisait certes des lois mais d’autre autorité et particulièrement le pouvoir réglementaire était investi de régler par des textes de nombreux problèmes.

A coté du parlement, le pouvoir réglementaire et de même la coutume sont simplement une règle différente de la loi.

Pourquoi faudrait-il que la coutume ne puisse investir lorsqu’-il y a lacune du droit légiféré ? La loi elle-même peut renvoyer à la coutume et les rédacteurs du code civil ont été favorables à la force obligatoire de la coutume. Mais les cas d’interventions d’une coutume praeter legem sont rares en droit civil. Quand une question soulève des conflits d’intérêt important, les choses sont réglées par la loi ou la jurisprudence bien avant qu’une coutume a le temps de se former.

Tout au long du XIXème siècle on a pu citer comme exemple la coutume qui voulait que la femme porte le nom patronymique de son mari, de même de la preuve de la qualité d’héritier. Les usages jouent d’un rôle important en droit commercial. Ainsi pour le contrat de compte courant, de la solidarité en matière commercial, les usages commerciaux évoluent, se développent, selon les besoins du commerce.

Mais la coutume peut-elle exister contre la loi ? (Coutume contra lège)

La coutume autonome source de droit peut se dresser contre la loi ?

Pour faire disparaître une disposition inappliquée dans l’opinion dominante, on admet que la désuétude ou l’établissement d’un usage contraire n’entraîne pas en droit l’abrogation de la loi

On tire argument de la primauté de la loi qui ne peut être abrogé que par la volonté du législateur. Il reste que nombre de loi ancienne ont été inappliqué alors qu’elles n’ont jamais été abrogées.

Comment peut-on prendre connaissance d’une coutume et en apporter la preuve ?

Difficile de rapporter la preuve d’un usage qui ne fait l’objet d’aucun écrit. La prise de connaissance de la coutume a été facilitée par l’existence de recueil qui relate les usages principaux en certaines matières (les recueils privés n’ont qu’une valeur indicative).

La règle coutumière ne s’impose pas aux juges. Quel contrôle exerce la cours de cassation sur l’application de la coutume ? De la même façon que l’application de la loi est soumise au contrôle de la cours de cassation, celle-ci contrôle l’application de la coutume. Mais il faut distinguer entre les règles coutumières consacré ou non par la loi. Lorsqu’une coutume a été spécialement consacre par la loi, l’application de cette coutume par les juges du fond se fait sous le contrôle de la cours de cassation mais les juges du fond ont un pouvoir d’appréciation souverain pour constater l’existence de la coutume. Pour les règles coutumières non consacré par la loi, leur constatation relève de l’appréciation des juges du fond. C’est pourquoi la cour de cassation rejette le plus souvent les pourvoit formés contre les décisions qui applique ou refuse d’appliquer les règles coutumières.

Trois exemples de permission coutumière justifiant certaines atteintes à l’intégrité corporelle :

• les interventions médical : les membres bénéficient d’une autorisation coutumière de porter atteinte à l’intégrité physique dans un but curatif, dans le respect des règles de l’art, faute de quoi la responsabilité civile voir pénales de ces personnes serait engagée au titre de la faute d’imprudence, de négligence ou d’une quelconque maladresse. Le patient doit avoir donné son accord. Ils doivent assurer un consentement éclairé -> il y a coutume mais avec consentement de la victime
• les sports et les jeux : il y en a qui sont violent, la violence physique est justifié par une permission coutumière. Certain coup peuvent être portés entre les participants, mais les règles du jeu doivent être respecté. On pourrait trouver la justification de ces échanges violents par l’acceptation des risques.
• le droit de correction des parents, institution, du moment qu’ils n’excèdent pas les limites admises par l’usage -> permission coutumière qui semble ne plus être de mise aujourd’hui.

Les principes généraux du droit

Nous devons l’application des principes généraux du droit à la pratique des juridictions administrative et du conseil constitutionnel. Mais la cour de cassation, a elle aussi su appliquer certain principe généraux (pour preuve la jurisprudence relative a la responsabilité du fait des choses que le juge judiciaire a tiré d’un chapeau de l’article 1384 du code civil)

Les principes généraux ne sont pas créés ex nihilo (à partir de rien) par le juge. Un principe général procède non d’une intervention, mais d’une découverte qui résulte de la prise en compte des différents textes, donc dans une multiplicité d’hypothèse d’un principe général qui en est la source. Certains principes généraux ont une valeur législative, d’autres ont un caractère constitutionnel.

Le conseil d’état n’a pas imposé le respect des principes généraux du droit au législateur, il s’est tjrs refusé à contrôler la constitutionalité des lois. Mais le conseil constitutionnel s’est inspiré de sa Jurisprudence pour le principe de l’égalité de traitement dans le déroulement, dans la carrière des fonctionnaires. De l’application du principe d’égalité, de même que le principe de liberté.

Sous section 2 : Les autorités de faits

La jurisprudence

La séparation des pouvoirs va dans le sens que la jurisprudence ne puisse pas être créatrice de droit, seul le parlement seul le parlement dans la tradition du droit public français détient la puissance législative.

A. Les deux objections au pouvoir de jurisprudence

Interdit au magistrat de prendre des dispositions générales pour compléter l’interdiction faite au pouvoir judiciaire d’empiéter sur le domaine législatif

L’article 5 du code civil -> interdit au juge de prononcer par voie de disposition général et réglementaire sur les causes qui leur sont soumise.

Ce texte interdit la pratique des arrêts de règlement

Loisible au parlement de rendre des arrêts pas seulement applicable au procès dont il était saisi (cas déterminé) mais constituant une règle qui par la suite applicable à d’autre procès (ancien régime).

Le parlement ne statuait que pour son ressort, il lui était défendu de modifier le droit existant. Il agissait comme le fait un législateur. Il posait une règle de droit applicable dans l’avenir dans tel cas déterminé.

L’application de cette règle, le pouvoir de la formuler était que subsidiaire mais il était contraire à l’article 5 du code civil, écrit en raison de la séparation des pouvoirs

1^ère objection -> interdit aux juges de statuer par voie de règles d’ordre général

2^ème objection -> la relativité de la chose jugée

L’interdiction des arrêts de règlement entraîne d’autre conséquence -> la relativité de la chose jugée. Elle parait s’opposer au pouvoir de la jurisprudence de créer le droit. Les jugements ont qu’une autorité relative, elle est limitée à l’affaire sur laquelle il statue. Solution donnée vaut que pour l’espèce à propos de laquelle été rendu.

Le même tribunal pourrait le lendemain prendre une décision contraire dans la même affaire. Quelque soit le degré de juridiction celle-ci n’est tenu d’aucune manière d’adopter la même solution

Autrement dans les pays anglo-saxon -> règne la valeur obligatoire du précèdent judiciaire. Les tribunaux sont liés par les décisions rendues dans des mêmes affaires prises par juridiction supérieure.

La relativité de la chose jugée assure le respect de l’interdiction des arrêts de règlement. Si une règle de droit dégagé par un tribunal saisi d’un litige devait être obligatoirement suivi par ce tribunal dans des cas similaire ce serait rétablir les arrêts de règlement.

Conclusion :

Les juges ne sont pas liés par les décisions antérieurement rendu par eux même ou par d’autre juridiction même supérieure. La séparation des pouvoir parait nette, le législateur fait la loi, le juge l’applique sans pouvoir la faire ou régler le droit, sans pouvoir créer de règles de droit. Mais la jurisprudence est devenue une source de droit d’une importance considérable.

B. Justification du pouvoir de la jurisprudence

Le juge intervient dans sa fonction contentieuse, les tribunaux sont chargés de juger les litiges qui soulèvent deux questions :

• de fait
• de droit

Ex : le divorce pour faute. Question de fait : retenir telle ou telle événement comme dans les relations du couple une preuve rapporté par le demandeur. Question de savoir s’il s’agit de violations grave et renouvelée qui rendent intolérable le maintient de la vie commune -> question de droit.

Le juge qui a déterminé les faits doit appliquer le droit. Rien de plus facile si la règle de droit applicable a été proclamée expressément et nettement par la loi. Dans cette hypothèse le juge n’aura plus qu’à juger presque mécaniquement mais il arrive que les choses soient moins simples.

La loi peut être douteuse, le législateur a pu mal s’exprimer. Il devrait toujours le faire de manière claire. Il faut tenir compte de ce que le litige peut être complexe et que le contentieux porte sur une combinaison non prévu par la loi

Le problème de société moderne -> on veut voir la loi intervenir tout de suite et on demande au législateur de réagir rapidement aux mouvements médiatiques.

Les lois ne sont pas toujours effectives -> pour un état de droit l’effectivité de la loi (application, acceptation) sont des vecteurs déterminant dans la paix sociale.

Le législateur n’est pas toujours en situation de faire face à l’extrême complexité des cas particulier. Il ne peut pas toujours régler par avance la solution par une règle qui régirait l’ensemble. On est devant une loi incomplète parce que sinon la loi serait démesurée dans son étendu et elle deviendrait difficilement compréhensible. Mais il se peut que le juge se trouve en présence d’un fait qui a totalement échappé au législateur, qui est la conséquence d’une modification technologique ou une transformation de la vie en société.

Si la loi est obscure, incomplète, muette que va faire le juge ?

Il refuse de statuer mais cela n’est pas concevable dans une société organisé, car si le tribunal ne tranche pas le contentieux, le particulier voudra se faire justice lui-même -> anarchie.

L’article 4 du code civil fait une obligation aux juges de rendre une décision de justice dans chaque litige qui lui est soumis. « Le juge qui refusera de juger sous prétexte du silence, de l’insuffisance de la loi pourra être poursuivi pour déni de justice ». Le déni est réprimé par le code pénal.

Puisque le juge doit juger alors que la loi ne fournit pas les éléments de la décision, il aura recours à ses propres lumières. Il pourrait juger en équité faisant jouer le bon sens. Une telle solution aurait de grands et graves inconvénients. L’arbitraire du juge, incohérences des décisions, équitable pour un mais pas pour l’autre. Deux cas identiques pourraient recevoir des solutions différentes selon le sentiment du juge.

Les anciens disaient dieu nous garde de l’équité des parlements.

Si une solution d’équité est dangereuse -> le juge fournira une solution rationnelle. Il ne se déterminera pas au hasard mais en se fondant sur un raisonnement solide qui a peut être déjà été employé dans d’autres décisions -> la jurisprudence.

Plusieurs raisons expliquent ce procédé :

• psychologique -> influence de l’exemple (le juge cherche sa solution dans une solution qu’il a déjà adopté) mais les jugements sont motivé. Avant d’annoncer la sentence le juge va devoir la justifier par le raisonnement. Un autre se l’appropriera le moment venu.
• Sentiment du juge qu’il doit satisfaire à un besoin de sécurité qui l’amène à l’utilisation des précédentes judiciaires. Si une longue réflexion amène à telle solution il serait curieux que trouvant un contentieux semblable, le même juge, dans une période rapproché dise le contraire. De plus le mouvement d’appropriation, une juridiction reprend le raisonnement d’une autre. tout cela donne un poids important au maintien d’un certain type de solution. Des revirements de jurisprudence peuvent intervenir qui sont de l’ordre de l’exception.

L’action de la cours de cassation est aussi une explication que l’on soit en présence de la formation d’un groupe de décision identique. Son rôle est fondamental, par le moyen de la cours de cassation elle assure l’unité d’interprétation du droit. Elle peut triompher de toutes les résistances. Voir une décision cassée est désagréables pour les magistrats qui ont pris cette décision. Il peut y avoir un intérêt à une résistance, mais pour l’essentiel les juges suivent la jurisprudence de la cour de cassation.

Peu à peu nous découvrons une unité de solution jurisprudentielle en présence du même problème. On voit que de cette multitude de décisions se dégage de véritables préceptes promus au rang de règles de droit tenu pour obligatoire -> présence d’une violation du principe de séparation des pouvoirs.

La jurisprudence apparaît être une source autonome des règles de droit mais la jurisprudence peut-elle modifier la loi ?

Elle peut créer le droit, c’est autre chose que de modifier la loi.

Les principes sont certains, découlent de la séparation des pouvoirs, répartition des fonctions publiques.

Le juge doit appliquer la loi et la respecter -> le pouvoir législatif doit la faire

Début XIX siècle ->régime sous lequel dans cette hypothèse on devait demander au législateur de donner le sens de la loi qui entraînait des longueurs et donc le système à été abandonné. Maintenant c’est le juge qui interprète la loi et qui peut lui donner un sens autre que la pensée du législateur.

Le juge a complété la loi dans d’autre hypothèse, il a même selon besoin et tradition des principes généraux du droit civil dégagé et combler les lacunes de la législation.

Quand la rédaction de la règle est souple, il est facile de l’adapter au monde nouveau. L’adaptation peut amener à l’interprétation d’une loi par une manière différente voire opposé au sens qui lui était attribué. L’exemple le plus remarquable concerne la réparation des dommages causés à autrui par des choses inanimés.

Responsabilité des articles 1382 et 1383 du code civil, ne permettaient pas à la victime d’obtenir réparation. C’est là que la jurisprudence a découvert une responsabilité sans faute prouvé à la charge du défendeur. Celui qui a la garde, la direction de la chose à la responsabilité du dommage causé par la chose.

A cette occasion les juges ont crée le droit, ils ont interprété ce qui n’était qu’un chapeau dans l’article1384 –> alinéa.1 est devenu une règle générale de droit

La doctrine

A. Quel est son rôle ?

Envisager un système dans lequel elle aurait force de loi -> empereur romain décidait que les opinions de certain jurisconsulte, des consultations devaient s’imposer aux juges.

De nos jours elle n’est pas une source de droit. Dans le cas ou le juge se réfère à une opinion doctrinale, il ne peut simplement s’y référer. Il doit s’approprier le raisonnement de l’auteur qui a conduit à la solution qu’il consacre.

B. Quelle influence a-t-elle

Elle peut guider la jurisprudence, elle est pour le juge l’occasion de confronter ses idées avec celle d’un autre juriste. Certaine jurisprudence sont nées de travaux d’auteurs : Saleilles et Josserand -> auteurs qui ont exercé une influence majeur sur la formation de la jurisprudence relative a la responsabilité du fait des choses (article 1384 al.1).

Elle peut avoir une influence sur le législateur. Les auteurs ne se limitent pas à commenter loi et décision de justice, mais par force de proposition contribuant à engager les réformes nécessaires à l’adaptation du droit au changement des sociétés.

Liste des cours d’introduction au droit civil (droit, biens, contrat, sources du droit, preuves…)

• · Le cours complet d’Introduction au droit civil La définition du droit et ses branches Les différents droits contemporains Les ordres de juridiction – Organisation judiciaire Histoire du droit civil La coutume La jurisprudence L’application des lois La doctrine de droit naturel et la doctrine positiviste
• · L’interprétation des termes du contrat La liberté contractuelle et ses limites Définition du contrat et classification La détermination des obligations du contrat Conditions du contrat (capacité, consentement, objet, cause)
• · La distinction entre meuble et immeuble La distinction entre droits réels, personnels et intellectuels
• · Qui doit faire la preuve? Sur quoi porte la preuve ? La recevabilité des modes de preuves La preuve littérale (actes ou autres écrits) Les preuves a posteriori (témoignage, serment, aveu, présomption…)

Chapitre 2 : Les droits subjectifs

Section 1 : classification des droits

I – Droit patrimoniaux et extra patrimoniaux

Droit patrimoniaux -> certain ont une valeur pécuniaire, il est de leur nature d’être appréciable en argent. Dans la conception classique du patrimoine celui-ci ne comprend que des droits et obligation de valeur pécuniaire d’ordre économique des droits patrimoniaux constitue des biens. Le mot doit être entendu en deux sens :

-sens étroit et matériel -> les biens sont les choses qui sont ‘objet du commerce juridique entre les hommes (ex : une maison, un domaine, un tableau …)

-sens plus abstrait et plus juridique -> les biens sont des droits divers permettant de se procurer le bénéfice des choses (ex : droit de créance, droit de propriété). En droit et en fait ce sont ces droits qui entrent dans le patrimoine.

Les droits patrimoniaux sont appréciables en argent -> ont une valeur d’échange, sont cessible à un nouveaux titulaire, cédés échangés contre d’autres droits. Ils sont transmissibles aux héritiers et légataire du titulaire, sont saisissable par ces créanciers, suivi de la vente des biens qui réalise la valeur pécuniaire, alors le prix est distribué entre créancier. Ils sont prescriptibles, donne prise à la prescription acquisitive et a la prescription extinctive

Droit extra patrimoniaux–> certain n’ont aucune valeur pécuniaire lorsqu’ils sont envisagés en eux même et par rapport à leur objet direct. Le droit pour un enfant de se faire reconnaître comme l’enfant de telle personne, le droit de parent ; le droit d’un auteur littéraire de décider si son œuvre sera oui ou non publié

Appelé comme cela par opposition au précédent -> objet : assurer protection d’un intérêt pécuniaire. A la différence des droits patrimoniaux, les droits extrapatrimoniaux sont incessibles, intransmissible, insaisissable, imprescriptible.

La différenciation peut apparaître artificielle car les droits extrapatrimoniaux peuvent avoir des conséquences pécuniaires.

Etablissement d’une filiation -> conséquence d’ordre successorale. Autorité parentale sont attachée des prérogatives pécuniaires. Quand une personne est atteinte dans son intégrité physique ou morale, elle peut réclamer des dommages et intérêt à l’auteur.

Certains droits patrimoniaux peuvent comporter un élément moral. Le tableau d’un peintre célèbre -> valeur pécuniaire et valeur morale si c’est une peinture de famille.

Le droit d’auteur est composé d’un droit pécuniaire qui contient aussi un élément moral. L’auteur peut détruire son œuvre, interdire sa publication par cet élément moral. (Ex : SDRM pour vente de disque) Certain auteur ont pu mettre en doute que la distinction entre ces deux droit correspond à une vraie différence de régime juridique.

Les droits extrapatrimoniaux ont l’incessibilité, l’insaisissabilité, mais certain droit patrimoniaux ont aussi ces caractères (ex : une convention peut prévoir que celui qui reçoit le bien ne pourra pas a son tour le céder. La loi elle-même décide que certain bien comme pension alimentaire, certain meuble et vêtement indispensables ne sont pas saisissable par les créanciers).

La différence n’est pas absolue. Mais il y a une réalité, la valeur pécuniaire de certain droit avec d’autres qui ont une valeur morale. Cette seule différence justifie la différence de nature et un régime juridique différent.

II – Droit réel et droit personnel

Droit réel ->celui que l’on confère a un titulaire qui a sur la chose un pouvoir direct et immédiat. Ils se décomposent en droit réel principaux et droit réels secondaires.

Deux certitudes : le législateur peut crée de nouveaux droits réel (le cas pour le bail a construction né de la loi 16/12/64 et le bail à réhabilitation du 31/05/90).

Les droits réel de principaux = droit de propriété et ses démembrement.

Le droit de propriété = droit réel par excellence. Confère à son titulaire le droit de disposer de la chose (abusus) de l’utiliser (usus) et d’en percevoir les fruits (fructus).

Les prérogatives du droit de propriété peuvent être démembrées de différente manière. L’usufruit confère à l’usufruitier, le droit d’utiliser la chose et d’en percevoir les fruits, en laissant au nu propriétaire le droit de disposer de cette chose.

On peut rapprocher le droit de l’usufruit au droit d’usage qui permet de jouir de la chose (de l’utiliser et de percevoir les fruits) selon ses besoins personnels et ceux de sa famille. Il se rapproche aussi du droit d’habitation (droit reconnu à une personne d’utiliser une habitation dans les limites de ses besoins et de sa famille).

Autre démembrement du droit de propriété -> servitude qui est une charge imposée à un fond appelé fond servant au bénéfice du fond dominant (immeuble bâtit ou non bâtit) ex du domaine du fond qui est enclavé -> pas d’accès a la voie publique. Il bénéficie d’une servitude de passage sur un fond voisin a charge d’indemniser le voisin.

L’emphytéose est un bail immobilier qui peut aller jusqu’à 99 ans, après le bailleur récupère le bien. Le droit de superficie -> droit de propriété portant sur édifice et plantation du terrain d’autrui. Les droits réels accessoires renforcent les droits personnels.

Quand le créancier n’a pas de sûreté de garantie -> créancier chirographaire va rentrer en concours avec les autres créanciers de son débiteur et est sujet à la modification de son patrimoine. Il peut obtenir des sûretés pour sécuriser sa créance, alors pour les sûretés réelles le créancier demande a son débiteur un droit réel accessoire.

Pour les immeubles il y a l’hypothèque, pour les meubles le gage, avec ces sûretés le créancier aura un droit de préférence et de suite

Le droit de préférence lui permet d’être payé par préférence au créancier chirographaire.

Le droit de suite lui permet de saisir le bien sur lequel porte son droit réel dans quelque main qu’il se trouve

Le créancier hypothécaire pourra s’il n’est pas payé faire vendre l’immeuble dans une procédure de vente forcée quelque soit le nouveau propriétaire de l’immeuble.

Droit personnel ->on en parle autant que du droit d’obligation. C’est un lien de droit entre deux personne, en vertu duquel l’une est le créancier l’autre le débiteur. Le premier peut demander au deuxième l’exécution d’une prestation qui peut être une prestation de « donné de faire » ou « de ne pas faire ». Ils sont en nombre illimité et naissent d’un acte juridique qui est la manifestation d’un accord de volonté destiné à produire des effets de droit et peuvent naître d’un fait juridique qui est indépendant de la volonté de son auteur. Mais il est toujours dans ses conséquences un événement indépendant de la volonté d’où découle des effets de droit (ex : un accident).

Exemple de conséquence d’acte juridique : vente d’un bien ; l’acheteur devant payer le prix, le vendeur devant livrer la chose pour chacun il y a une créance et une obligation. Le vendeur est créancier du prix et s’oblige à transférer la chose, l’acquéreur est créancier de la livraison et débiteur du prix.

Droits personnel se divise en trois grandes classes d’obligations :

• obligation de donné par laquelle le débiteur s’engage à transférer au créancier un droit réel. De la propriété sur une chose qui lui appartient.
• Obligation de faire par laquelle le débiteur s’engage à un fait. L’obligation de l’entreprise de réaliser le travail convenu, celle du médecin de soigner.
• Obligation de ne pas faire -> engage à une abstention, le débiteur s’engage à s’abstenir. L’exemple le plus explicatif -> la clause de non concurrence par laquelle le vendeur s’engage à ne pas s’installer durant une certaine durée de temps dans un territoire défini pour exercer telle ou telle activité commerciale. Le salarié qui par son contrat de travail s’engage en cas de rupture de celui-ci à ne pas se faire embaucher selon des limites définies chez un concurrent.

Cette distinction entre droit réel et droit personnel a été critiqué. Pour Planiol affirmé qu’un rapport d’ordre juridique puisse exister entre une personne et une chose serait un non sens (Marcel Ferdinand Planiol est un jurisconsulte et professeur de droit français et d’histoire du droit à l’université de Rennes. Avec Raymond Saleilles et François Gény, il est l’un des trois rénovateurs du droit civil français à la Belle Époque ).

Il ne peut y avoir de rapport juridique qu’entre personne. Dans cette perception le titulaire d’un droit réel serait un sujet actif qui serait différencié par rapport aux autres personnes considérées comme sujet passif. Pour le propriétaire c’est le droit de faire respecter sa propriété, comme le droit personnel le droit réel engendrerai une obligation qui serait spécifique (pas troublé la possession du sujet actif). Cette présentation a été critiqué parce qu’elle reposerait sur une confusion entre le caractère obligatoire d’un droit et l’opposabilité de ce droit. La critique propose de nouvelles classification mais pas plus de succès

III – Les droits intellectuels

Les pratiques modernes ont fait apparaître de nouveaux droits a caractère économique. Ils sont appréciable en argent ne sont ni des droit réel ou de créance

Droits des auteurs, écrivains ou artiste sur leur œuvre. Les droits des inventeurs sur leur découverte, les droits des commerces et industriel sur leur clientèle, leur enseigne, leur marque. Les droits des médecins, dentiste, architecte sur leur cabinet. Le droit des officier ministériel, notaire, avoués, greffier, huissier, commissaire priseur et avocats. Ces droits ne sont pas des droits de créance car pas exercé contre un débiteur. Il consiste en un monopole d’exploitation. On les appelle souvent sous le vocable de propriété, on parle de propriété industrielle, littéraire, commerciale. Leur nature est très différente de celle du droit de propriété.

Le droit de propriété porte sur les choses alors que les droits intellectuels sont le fruit d’un travail, un élément immatériel.

De plus ces droits on un lien intime avec la personnalité -> droit de propriété littéraire et artistique, le droit des inventeur sur leurs découvertes. Pour ces droits il existe un droit moral de l’auteur sur son œuvre. Les droits intellectuels s’apparentent au droit de la personnalité.

La différence entre les différentes choses -> les classifications

Section 2 : la classification des choses

I – La distinction entre meuble et immeuble

Faite en droit romain, elle reposait sur un critère matériel sur la possibilité de déplacer la chose ou non.

Sous l’ancien droit on a voulu distinguer les choses selon leur valeur. On va différencier la propriété selon la valeur des choses

Cette distinction correspond à l’époque à la césure entre meuble et immeuble.

La propriété des meubles avait peu de valeur par rapport à la valeur des propriétés terriennes (res mobilis, res vilis).distinction entre meuble et immeuble exprime sur un double critère physique et économique.

La deuxième distinction nous apprend pourquoi on applique la différenciation meuble et immeuble aux choses corporelles comme aux choses incorporelles et même au droit sur les choses c’est-à-dire les biens.

En fonction de leur valeur les choses incorporelles ont été rattachées à l’une ou l’autre des catégories. Ainsi les offices considérés sous l’ancien régime comme des immeubles sont qualifié aujourd’hui de meubles.

La distinction a été reprise par le code civil et présente de multiples intérêts : la nature physique de la chose, les immeubles sont soumis à publication.

Il en est ainsi de leur aliénation comme des sûretés qu’ils représentent sur le plan judiciaire privé, la juridiction compétente est celle du lieu ou est situé l’immeuble

La fixité des immeubles par rapport au meuble explique que le débiteur en conserve la possession. Pas le cas en matière de gage sur un meuble, il en est souvent dépossédé aux profits du créancier gagiste.

Le possesseur de bonne fois en acquiert tout de suite la propriété (article 2279 du code civil).

En matière immobilière -> délais de 10 voir 20 ans (article 2265 du code civil).

Depuis le code civil la différenciation entre meuble et immeuble qui reposerait sur une différence de valeur s’est atténué

La vente d’immeuble est rescindable pour cause de lésion de plus de 7/12ème subi par le vendeur (article 1614 du code civil).

La vente de meuble n’est pas rescindable en principe sur le plan fiscal le transfert de propriété des immeubles est taxé et pas celui des meubles.

A. Les meubles

1) Les meubles par nature

L’article 1628 du code civil nous apprend que sont meuble par nature les corps qui peuvent se transporter d’un lieu à un autre. Soit qu’ils peuvent se mouvoir par eux même comme les animaux soit qu’ils ne puissent changer de place que par l’effet d’une force étrangère comme les choses inanimées (voiture, les meubles meublant, les navires, les livres, les billets de banque).

2) Meuble par anticipation

Sont des immeubles par nature considéré comme meuble car appelé à la devenir bientôt. Ex : une récolte sur pied immeuble par nature car rattaché au sol mais il s’agit de meuble par anticipation car une récolte a vocation à être coupé et donc à devenir meuble.

Cette notion a un intérêt fiscal.

Les mutations immobilières sont lourdement taxées.

3) Les meubles par détermination de la loi

Cette catégorie regroupe les choses incorporelle (clientèle commercial, œuvre artistique, office ministériel, action d’une société) -> article 529 du code civil. Le législateur a confondu les droits et les choses sur lesquels portent ces droits. Droits réels ou personnels portant sur un meuble, action en justice relative à un meuble sont considéré par la loi comme des meubles.

B. Les immeubles

La catégorie des immeubles se subdivise en immeuble par nature et par objet auquel ils s’appliquent

Immeubles par nature : bien qui ne peuvent se déplacer ni l’être. (Fond de terre article 518 du code civil, sol, sous-sol, ce qui est fixé au sol) le code civil évoque les bâtiments (moulin a vent ou eau fixé sur piliers et faisant partie du bâtiment article 519). (Toutes constructions fixées dans le sol et tous les biens s’intégrant dans celle-ci.)

Il y a parfois difficulté à distinguer entre immeuble par nature et immeuble par destination.

Les immeubles par destination

Ce sont des choses mobilières dont la loi fait fictivement des immeubles en raison du lien qui les unit à un immeuble par nature dont il constitue l’accessoire (ustensile aratoire (labourage): sert à la culture du fond, outillage industriel).

Cette fiction a pour but de rendre plus étroit le lien qui attache ces objets à l’immeuble et d’empêcher qu’il en soit séparé au détriment du propriétaire. De la sorte les instruments aratoires ne pourront être saisis mobilièrement indépendamment du fond auquel ils sont affectés.

L’exploitation du fond serait paralysée en cas contraire. Cette notion est une notion qui est un avantage donné au propriétaire du fond. La même observation vaut pour une vente ou un lègue du fond. L’acheteur ou le légataire doivent devenir propriétaire des accessoires.

Pour réaliser la solidarité désirable entre l’immeuble et ses accessoires mobiliers, le législateur n’a pas besoin de recourir à la fiction de l’immobilisation. L’accessoire suit le principal aurait suffit pour que les objets mobilier accessoires ne soit séparé au fond.

Les conditions de l’immobilisation par destination

Deux conditions sont nécessaires :

L’immeuble par nature et le meuble Affecté doivent appartenir au même propriétaire. => l’immobilisation par destination se différencie de celle par nature

En cas de construction ou de plantation sur un terrain, c’est le propriétaire du terrain qui est propriétaire de celles-ci sans besoin de s’interroger qui a construit ou planté.

Lorsque les propriétaires du meuble et de l’immeuble sont différents, l’immobilisation par destination qui tend à solidariser les deux biens ne peut atteindre ce but car les deux biens ne se trouvent pas dans le même patrimoine. Ne seront jamais hypothéqué, saisi, vendu ou légué en même temps. Les meubles apportés par un locataire ou un fermier gardent toujours leur caractère de meuble.

il faut qu’un rapport de destination tel qu’il a été prévu par la loi existe entre le meuble et l’immeuble.

Seule volonté qu’aurait le propriétaire de l’immeuble par nature de créer un lien entre le meuble et l’immeuble. De faire du meuble un immeuble par destination ne suffirait pas. On doit être en présence d’un lien objectif de destination, ce lien d’après la loi être établie selon deux procédés :

• Par affectation du meuble au service ou à l’exploitation d’un fond, abstraction faite de tout lien matériel.
• Par l’attache matérielle des meubles à perpétuel demeure

Il y a deux sortes d’immeuble par destination.

-> Les choses affectées au services et a l’exploitation d’un fond

art.524 du code civil qui vise : « les objet que le propriétaire d’un fond y a placé pour le service et l’exploitation de ce fond implique que le bien doit servir au fond lui-même et non point au propriétaire. »

La destination consiste en un rapport d’ordre objectif. Les objets qui servent a la personne plutôt qu’au fond n’est point immobilisés (ex : meuble meublant et automobiles particulières)

La jurisprudence exige par ailleurs que le meuble qui fait l’objet de l’affectation soit nécessaire et même indispensable au service et à l’exploitation du fond. Cette exigence n’est pas prévue par le code civil mais les juges ont rajouté cette condition pour éviter l’extension de la catégorie des immeubles par destination au détriment des créanciers chirographaires menacés par le droit de préférence des créanciers ayant hypothèque sur l’immeuble par nature.

On distingue diverse variété d’affectation, elle peut être agricole ou industrielle -> article 524 du code civil.

Ces disposition ne sont pas limitatives l’affectation peut aussi être commerciale elle peut aussi concerner le service d’une maison.

Affectation agricole

Le code civil insiste sur ce genre d’exploitation. Au début du XIX siècle elle pressentait le nombre le plus important par rapport à l’industrie. L’art.524 considère comme immeuble les animaux attaché a la culture, le matériel agricole, les ustensiles aratoire, pressoir, cuve, semences donnés au fermier et qui ne sont pas encore mises en terre, sinon elle se confondent avec le sol, Les pailles et les engrais nécessaires à l’exploitation du fond, les animaux vivant à l’état libre sur le fond et en constituant une dépendance (ex : pigeon des colombiers, lapin des garais, les poissons des étang, les ruches a miel ; au contraire des lapin enfermé dans un clapier, les poissons dans un vivier ou bassin restent meuble).

Affectation industrielle

art.524 du code civil ne traite que brièvement cette affectation, en 1804 l’industrie était alors peu développée. Cet article mentionne seulement comme immeuble par destination les ustensiles nécessaires à l’exploitation des forges, papeterie et autre usine. Nous devons généraliser cette énumération et dire que sont immeuble par destination toutes les choses servant à l’exploitation de l’industrie et a la fabrication de ses produits (matière 1^ère, outillage, chemin de fer affectés au service de l’industrie, animaux et voiture affecté au service d’une usine).

Affectation commerciale

Pas prévu par l’art.524. Mais il n’y a aucune raison de ne pas décider par analogie que dans une maison de commerce exploité par le propriétaire de l’immeuble, les objets servant à l’exploitation du fond de commerce ne soient pas immeubles par destination. Les cas d’application seront assez rares car il faut un lien nécessaire hors le bâtiment et le matériel commercial qu’il contient. Or un commerce peut souvent s’exercer dans un immeuble quelconque et le matériel peut ne pas être considéré comme indispensable à la mise en valeur du bâtiment qui restera meuble. Mais il y a des cas ou il y a un lien nécessaire entre matériel et exploitation d’un bâtiment (ex : meubles garnissant une hôtellerie, machine, décors d’un théâtre, cabines, matériel d’un établissement de bain).

Affectation au service particulier d’une maison, d’un édifice quelconque

L’immobilisation par destination doit être étendue à l’utilisation de l’immeuble pour d’autre usage mais toujours à la condition que les objets placés par le propriétaire soit nécessaire au service de l’immeuble. On peut admettre qu’il en est ainsi pour les objets servant a l’exploitation d’une maison de rapport (ex : appareil de douche, baignoire, clef des portes, volet mobile, les tapis des escaliers (sous réserve de discussion))

2^ème sorte d’immobilisation par destination les choses attachés au fond a perpétuel demeure.

Deviennent aussi immeuble par destination tous les effets mobilier que le propriétaire a attaché au fond a perpétuel demeure deviennent immeuble par destination (article 524)

Il s’oppose au précédent en ce que son fondement n’est plus l’idée de service d’exploitation. C’est l’affectation à perpétuelle demeure sans qu’il soit nécessaire que le meuble présente une utilité économique pour l’immeuble. Peu importe qu’il ne soit utile qu’au propriétaire lui-même et qu’il ne soit qu’une destination somptuaire. Alors à quoi reconnaît-on l’intention du propriétaire d’affecter le meuble à l’immeuble à perpétuelle demeure ? La question se pose notamment dans les rapports entre vendeur et acheteur du fond. L’acheteur prétendra avoir acquis avec l’immeuble ce des meubles qui attaché au fond on été immobilisé ou alors à l’occasion de la mise en œuvre du droit d’un créancier hypothécaire qui prétendra faire porté la saisie également sur immeuble par destination.

Selon l’article 524 l’intention du propriétaire doit être par la traduction d’une attache au fond pour la cours de cassation cette attache doit se manifester par « des faits matériel d’adhérence apparente et durable » décision du 18/10/1950 (1950-773)

L’article 525 précise les procédés d’attache qui font présumer l’intention du propriétaire.

1) le scellement en plâtre ou a chaud ou a ciment ou tout autre procédé tel que les meubles ne puissent être détachés sans être fracturer ou détérioré ou sans briser ou détériorer la partie du fond a laquelle ils sont attaché

2) les glaces, les tableaux et autres ornement le fait que le parquet sur lequel ils sont attachés fasse corps avec la boiserie

3) les statues, l’aménagement d’une niche pratiqué exprès pour les recevoir encore qu’elle puisse être enlevée sans fracture ou détérioration.

Les différences entre immeuble par nature et immeuble par destination

En principe les immeubles par destination sont solidaires de l’immeuble auquel ils sont attachés et sont traité comme immeuble. L’aliénation du fond englobera les immeubles par destination et les droits exigés lors de la mutation seront ceux concernant les immeubles. L’hypothèque portera sur les immeubles par destination en même temps que sur le fond. La saisie immobilière englobera les immeubles par destination et ceux-ci ne pourront être saisis par la voie de la saisie immobilière.

Mais nous ne pouvons pas faire abstraction de la nature mobilière qui est celle des immeubles par destination. Le vendeur d’un meuble conserve son privilège sur le meuble immobilisé par destination tandis qu’il le perd si l’objet a été intégré dans l’immeuble par nature (ex : tuiles de maison).

Si l’immeuble par destination est frauduleusement soustrait on appliquera les sanctions du vol qui ne concerne que les meubles sans tenir compte de l’immobilisation. En cas d’expropriation du fond pour cause d’utilité publique l’indemnité d’expropriation englobera les immeubles par destinations à condition que le propriétaire n’ait pas voulu les séparer de la chose principale.

Cette possibilité est exclue pour les meubles ou objets incorporés à l’immeuble par nature. Ce sont la les différences entre l’objet simplement immobilisé par destination et ceux qui st devenu immeuble par nature. Ces différences se rajoutent à la différence déjà évoquée que pour l’immeuble par destination. Il faut le même propriétaire du meuble et de l’immeuble.

Il résulte la différence suivante :

Si un locataire fait scellé des glaces ou des boiseries ou placer une statue dans une niche ces objets ne deviendront pas des immeubles par destination car ils n’ont pas été introduits par le propriétaire lui-même. Le locataire pourra les enlever a la fin du bail a condition de remettre le lieu loué dans son état primitif. Mais si ce même locataire faisait recouvrir a ses frais la toiture de l’immeuble il ne pourra a la sortie du bail prendre avec lui les tuiles. Il en est de même pour les volets, le bâtant des fenêtres, il ne pourrait plu enlever ces objet car ils ont perdu leur individualité par leur incorporation a l’immeuble.

Les immeubles par l’objet auquel il s’applique

Article 526 du code civil.

Le code civil rentre dans cette catégorie des biens incorporels des droits. Rigoureusement la nature abstraite d’un droit s’oppose a ce qu’on puisse le considéré comme meuble ou immeuble. Mais la classification ayant une valeur général, le législateur y a fait entrer les droits en considérant les objets sur lesquels il porte un droit est immobilier dès lors qu’il affecte un immeuble. L’article 526 du code civil considère comme immeuble l’usufruit des choses immobilières dès lors qu’il affecte un immeuble.

Nous avons à coté de cela les actions qui tendent à revendiquer un immeuble.

Immeuble incorporel : les droits réels immobilier autre que le droit de propriété, il s’agit des droits réels principaux, l’usufruit immobilier, l’emphytéose, la servitude, les droits réels accessoire établis sur un immeuble pour garantir une créance, l’hypothèse, le privilège, l’antichrèse.

Ces droits grevant un immeuble sans immobilier bien que ils soient l’accessoire d’une créance mobilière. Les créances immobilières, le texte ne les cite pas car en principe les créances sont mobilière en tant qu’elles ont pour objet une somme d’argent. Même l’obligation qu’assume le vendeur d’un immeuble d’en transférer la propriété d’un immeuble et qui a donc pour objet un immeuble n’a pas comme pendant une créance immobilière. L’obligation du vendeur consiste à lui faire délivrance de l’immeuble -> obligation de faire qui est en conséquence mobilière.

Pour que la vente donne naissance à une créance immobilière il faut supposer l’un des cas ou le transfert de propriété ne s’opère pas o moment de l’accord des parties.

Il en est ainsi pour :

1) les parties ont convenues de retarder le transfert de propriété pendant un certain délai (ex : jusqu’au complet paiement du prix, expiration du délai l’acheteur na qu’un droit de créance contre le vendeur, cette créance ayant pour objet un immeuble, elle est immobilière).

2) une vente qui a pour objet un immeuble non encore individualisé (ex : vente porte sur son maitre de terrain à prendre sur une parcelle de terrain. tant que la partie vendue n’a pas été délimité, l’acheteur n’est pas propriétaire, il n’a contre le vendeur qu’une créance immobilière).

Créance immobilière : redevance que le concessionnaire d’une mine doit payer annuellement.

– les actions immobilières

Mise en doute article 526 en tant qu’il vise les actions immobilière car l’action n’est que le droit lui-même en justice et la nature du droit ne change pas lorsque utilisé judiciairement.

Art 526 parle des actions qui tendent à revendiquer un immeuble, elle ne doit pas être limitée à l’action en revendication.

Les autres distinctions

A. Choses approprié, chose sans maitre et choses communes

Toutes les choses ont un propriétaire :

Dans le domaine privé les sessions sont libres, mais les biens du domaine public (appartenant à la collectivité publique nécessaire à l’usage du public ou au fonctionnement d’un service public) ne peuvent pas être aliénés.

Il existe des choses n’appartenant a personne dont l’usage est commun a tous -> article 714 => choses communes (l’air, l’eau).

Les choses sans maitre sont sans propriétaire mai n’ont pas vocation à le rester

-> Res nulius (ex : gibier, poisson).

Il s’oppose au res derelictae (choses abandonné par ancien propriétaire comme par ex un trésor).

B. Choses fongibles ou choses de genre et chose non fongibles (corps certain)

Les choses fongibles sont interchangeables entre elle (une certaine quantité d’une même denrée ou un certain nombre de billet de banque)

Les corps certain sont individualisé, ne peuvent être remplacé par un autre (ex : maison, terrain).

La distinction dans le moment de transfert de propriété et des risques en cas d’aliénation. Le transfert de propriété et des risques d’un corps certain se produit dès l’accord des volontés, mais le transfert de propriété et risque de choses de genre ne peut intervenir que ci celle-ci individualisé car la chose cesse d’être interchangeable.

Si un commerçant promet de livrer une chose de genre qu’il vient de vendre le transfert de propriété et des risques s’est déjà produit. En cas de destruction de cette chose par un cataclysme naturel il est libéré de tout engagement. S’il s’agit d’une chose fongible non encore individualisé (ex : une tonne de blé) le transfert n’est pas encore intervenu et en cas de destruction sera tenu de livrer une chose appartenant au même genre.

C. Les choses consomptibles et les choses non consomptibles

Elles se détruisent par le premier usage (des denrées, des matières premières).

Les choses non consomptibles sont susceptibles d’un usage prolongé (maison, voiture).

La distinction consiste dans l’exécution d’une obligation de restituer la chose prévue par certains contrats. Le prêt a usage ou commodat porte sur une chose non consomptible et oblige à la restitution de la chose prêtée -> article 1875

Le prêt de consommation ou prêt concerne les choses consomptibles et oblige à en restituer autant et de même qualité -> article 1892

D. Les choses frugifères et productives

Si certaines choses ne fournissent, ni produit, ni fruit d’autre sont frugifères ou productives.

Un fruit est ce qu’une chose fournit périodiquement sans altération de sa substance. On distingue 3 catégories :

• les fruits naturel (produits spontané de la terre, article 583 al 1, récolte les arbres, prairies non cultivés, champignons).
• Les fruits industriel (obtenu par le L de l’homme article 583 al 2, récolte des champs cultivé ou vignes).
• Les fruits civils (revenus en argent d’une chose, loyer des maisons, intérêt des sommes exigible, arriérages des rentes de l’article 584).

A l’inverse du fruit le produit est fourni par une chose sans périodicité ou avec altération de sa substance (ex : matériaux extrais d’une carrière). L’un des intérêts de cette distinction porte dans l’obligation pour le possesseur de bonne foi d’un bien dont il n’est pas propriétaire de restituer les produits mais pas les fruits article 549.

Il y a un autre intérêt de la distinction entre fruit et produit en cas de démembrement de la propriété. L’usufruitier ne peut prétendre qu’aux fruits article 582.

Liste des cours d’introduction au droit civil (droit, biens, contrat, sources du droit, preuves…)

• · Le cours complet d’Introduction au droit civil La définition du droit et ses branches Les différents droits contemporains Les ordres de juridiction – Organisation judiciaire Histoire du droit civil La coutume La jurisprudence L’application des lois La doctrine de droit naturel et la doctrine positiviste
• · L’interprétation des termes du contrat La liberté contractuelle et ses limites Définition du contrat et classification La détermination des obligations du contrat Conditions du contrat (capacité, consentement, objet, cause)
• · La distinction entre meuble et immeuble La distinction entre droits réels, personnels et intellectuels
• · Qui doit faire la preuve? Sur quoi porte la preuve ? La recevabilité des modes de preuves La preuve littérale (actes ou autres écrits) Les preuves a posteriori (témoignage, serment, aveu, présomption…)

Titre 2 : La mise en œuvre des droits

Distinction entre preuve des droits et la réalisation contentieuse des droits.

Chapitre 1 : La preuve des droits

Les preuves sont des procédés à l’aide desquels on peut établir l’existence d’un droit ou d’une certaine prétention juridique.

Question de preuve peut se poser en dehors de toute contestation.

Une personne peut être tenue de justifier de sa situation de son droit et ceci sans qu’il y ait contestation judiciaire.

Cela se fait soit dans ses relations avec particulier ou dans ces rapports avec l’administration.

Celui qui veut se marier doit prouver que l’âge requit est atteint si elle est déjà été marié que le divorce est prononcé et définitif.

Lorsqu’il y a un litige se pose la question de la preuve.

L’un des aspects important de la théorie des preuves concerne leur administration en justice.

Quelles sont les questions à résoudre ?

• Qui doit faire la preuve ?ce qui est la charge de la preuve
• Sur quoi doit et peut porter la preuve ? objet de la preuve
• Par quel moyen la preuve peut elle être faite ? admissibilité de la preuve
• Comment chaque moyen de preuve doit il être présenté au juge ? administration de la preuve

Quels sont les textes qui traitent cette question ?

Règlementation des preuves a propos des obligations faite par le code civil.

Concerne tous les droit (droit réels, droit de la famille, toutes les situations juridiques quelles qu’elles soient)

Raison pour laquelle on accorde au texte du code les arts 1315 à 1369 du code civil une portée générale en droit civil. Reserve de leur adaptation a des situations spéciales (en matière de mariage et de filiation le code civil s’occupe des trois premières questions que suscite la théorie des preuves : à charge des preuves et admissibilité pour les règles d’administration des preuves se trouve au code de procédure civil)

Quels sont les caractères sur les règles de la preuve ?

Bien que les règles de preuve qu’encourent à l’administration de justice, la JP ne les considère pas comme ayant un caractère d’ordre public. Cela a pour conséquence que les parties entre elles peuvent convenir de les écarter. Une convention par laquelle une partie écarte ces règles est une convention valide.

La liberté des conventions sur la preuve n’est écartée qu’en certaine matière d’ordre public tel que l’état des personnes ou la force probante des actes authentiques. Les règles sur la preuve peuvent dans la même mesure que le droit qu’elle concerne faire l’objet de revendications même tacites ou conventionnelles.

Section 1 : La charge de la preuve et son objet

La charge de la preuve

On oppose le procès pénal et le procès civil. De même que dans l’instance on oppose le rôle du juge et celui des parties au procès.

A. La preuve civile et/ou pénale

Il y a 3 personnages dans un procès :

• Le demandeur qui intente l’action
• Le défendeur contre lequel l’action est intentée
• Le juge qui a pour mission de dire si la demande est fondée

Qui de ces trois personnages devra rechercher et apporter la preuve des prétentions alléguées ?

On oppose le procès civil et le procès pénal.

Le droit pénal par sa procédure –> type inquisitoire en ce qui concerne l’instruction préparatoire.

Le juge se place au niveau intérêts généraux et recherche la vérité, il assume la conduite de l’instruction. Il a l’initiative de la recherche des faits susceptibles de permettre la solution de l’instance.

B. Dans l’instance civile, le rôle du juge et celui des parties

Un principe fondamental a longtemps dominé le procès privé. La charge de la preuve incombe aux parties elles-mêmes.La procédure étant traditionnellement de type accusatoire. Chacune des parties doit apporter ses preuves –> neutralité du juge, sa passivité. Il statuera sur les preuves fournies par les parties et sur celles-là seulement.

Ce principe a des limites : il n’implique jamais la passivité totale du juge.

Ainsi le juge refusera l’offre de preuve si le fait allégué n’est pas pertinent. S’il n’est pas concluant (de nature à entrainer la conviction du juge). S’il n’est pas admissible légalement. Le juge a tjrs eu la possibilité d’ordonner d’office l’administration des preuves du fait invoqué (enquête, expertise, comparution personnelle des parties, descente sur les lieux, serment supplétoire, demande de représentation des livres de commerce).

Une évolution s’est faite ce qui a donné au juge une plus grande initiative en matière de preuve.

Le législateur a eu recours à la procédure de mise en état. Le juge a les pouvoirs d’ordonner certaines mesures. Il s’agit de toutes les mesures d’instruction légalement admissibles.

Le juge de la mise en état interviendra dans les affaires complexes, il veillera eu respect du principe du contradictoire et adressera aux parties des injonctions de conclure lorsque trop de temps se sera écoulé entre les conclusions d’une partie et les répliques de l’autre.

Il clôturera par une ordonnance de clôture la procédure de mise en état.

Quel est le rôle des parties ?

C’est à celui qui réclame un changement de rapporter la preuve que celui-ci doit être opéré.

L’article 1315 du code civil précise que : « celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouvé », la charge de la preuve est d’abord sur le demandeur. Le créancier devra prouver l’acte juridique tel un contrat ou le fait juridique (ex : un délit), d’où selon lui découle sa créance. Si la preuve n’est pas rapportée, le demandeur perdra son procès. Le défendeur fera valoir ses propres allégations. L’article 1315 alinéa 2 du code civil dit : « réciproquement celui qui se prétend libérer doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation. Le défendeur en proposant ses moyens de défense devient demandeur.

Ce sont les principes généraux qui régissent la charge de la preuve.

L’application des principes ne va pas sans difficulté pratique. Il a été soutenu que l’on ne peut jamais imposer à un plaideur de fait négatif, cette preuve étant pratiquement impossible.

Opinion pas retenue. La loi elle-même exige des fois la preuve d’un fait négatif. L’article 1372 du code civil dispose que celui qui exerce l’action en répétition de l’indu doit établir qu’il n’était pas le débiteur. De même dans certaines hypothèses de responsabilité du fait d’autrui, la loi met à la charge du présumé responsable, l’exonération par la preuve d’un fait négatif (ex : absence de faute).

L’article 1384 alinéa 7 dispose que les parents peuvent écarter les présomptions de responsabilité en rapportant la preuve qu’ils n’ont pas commis de faute dans la surveillance, l’entretien ou l’éducation de leurs enfants. Quand une personne devra prouver qu’elle n’était pas tel jour à tel endroit, il faudra qu’elle prouve qu’elle était ailleurs ce jour-là.

Le juge pourra se montrer plus libéral dans l’administration, dans l’appréciation de la preuve qui pourra être déplacée sur des faits voisins permettant de tenir pour probable le fait en question.

Les règles sur la charge de la preuve ne sont pas d’ordre public, pour que les parties puissent y déroger. Il arrive qu’un plaideur assume une preuve qu’il n’était pas obligé de faire. La preuve, sa charge peut se trouver modifiée par le jeu des présomptions légales.

§ 2 : Objet de la preuve

Distinction entre règle de droit et le fait.

Question des présomptions légales.

A. Distinction entre la règle de droit applicable et le fait

La détermination de l’objet de la preuve est commandée par la distinction du fait et du droit. Les prétentions des parties se fondent sur 2 sortes d’élément :

• Des éléments de fait
• Des éléments de droit

Les éléments de fait servent de base à une prétention. Une personne qui prétend être créancière d’une autre au titre de la réparation du dommage qui lui a été causé, doit rapporter la preuve des circonstances au cours duquel le dommage a eu lieu du fait générateur ayant causé directement les préjudices.

L’importance du préjudice de même que réalité des faits –> question de fait.

De même si une personne se prétend propriétaire d’un bien détenu par une autre parce que celle-ci le lui a vendu, l’existence et la teneur de l’acte de vente constituent des questions de fait.

Les éléments de droit sont les règles juridiques que l’on prétend applicables à la cause –> règle selon laquelle on est responsable des personnes sous sa garde ou des dommages causés par une chose sous sa garde.

De même de la règle selon laquelle, la vente opère un transfert de propriété. Cette distinction faite, l’objet de la preuve qui incombe aux parties, porte seulement sur les éléments de fait, pas besoin de prouver l’existence ou la portée des règles juridiques.

Il appartient au juge à dire le droit. Il est censé connaître l’état de la question. Les parties ne manquent pas de présenter au juge tous les arguments juridiques favorables à leur thèse, mais le juge peut le cas échéant faire lui-même les recherches nécessaires pour fonder sa conviction juridique. Cependant il existe 2 sortes de règle dont la jurisprudence laisse aux parties la charge d’établir l’existence :

• Usage ou coutume –> établis par celui qui s’en prévaut
• La loi étrangère devient un objet de preuve lorsqu’en vertu de la règle française des conflits de loi, elle doit être appliquée par le juge français dans un litige

La cour de cassation a considéré l’existence de la loi étrangère comme un pur fait qui doit être prouvé par la partie qui l’invoque. La preuve pourra être rapportée par la production des sources positives étrangères, par des avis (certificats de coutume) délivrés par des agents diplomatiques.

Le juge de lui-même pourra procéder à la recherche de la loi étrangère.

B. Les présomptions légales

Il existe plusieurs catégories de présomption.

Article 1349 –> 2 sortes :

• Présomptions légales
• Présomptions du fait de l’Homme

Ces présomptions sont fondées sur des vraisemblances et des calculs de probabilité. Il y a les présomptions de l’Homme dites du fait de l’Homme ou encore judiciaire lorsque c’est le juge, qui ayant causé par ses propres lumières, tire lui-même le fait inconnu du fait connu (article 1353).

La présomption fait sortir un fait d’un fait.

On utilise fréquemment le terme d’indice pour désigner ce type de présomption même si stricto sensu l’indice n’est que l’élément initial qui permet au juge de raisonner par présomption.

En revanche la présomption légale est l’œuvre du législateur lato sensu, puisque depuis 1958 le pouvoir exécutif a lui aussi la possibilité de faire œuvre de législateur en quelques sortes.

Il s’agit d’établir à partir d’un fait connu ou notoire une présomption de fait que le législateur généralise et systématise de telle sorte que postérieurement le fait inconnu doit être tiré du fait connu par le juge sur ordre de la loi.

La présomption légale lie le juge.

Les présomptions légales sont en grand nombre éparpillés dans le code civil et les autres textes.

L’article 1350 les énumère sous forme de classification :

• Les présomptions sur le fondement desquels la loi déclare nul certains actes d’après leur seule qualité (ex : présomptions d’interposition de personne en matière de donation, –> article 911). Certaines personnes : tuteurs, médecins, ministre des cultes sont frappés d’une incapacité de recevoir des libéralités de la part de certaines autres : pupilles, malades soignés ou assistés en cas de maladie ayant une issue fatale. Ces personnes qui n’ont pas la capacité de recevoir ces libéralités peuvent, pour contourner l’interdiction, faire appel à d’autres personnes qui recevraient pour eux la libéralité dont il s’agit. La loi vient au secours du demandeur en nullité au moyen d’une présomption d’interposition de personne. Les pères, mères, enfants, descendants et les époux des personnes incapables sont présumés personnes interposées sur le fondement de cette présomption. L’article 911 prononcera la nullité de la libéralité qui leur serait adressé.
• Présomptions légales dans les cas où la loi déclare la propriété ou la libération résultant de certaines circonstances déterminées. Il en est ainsi à trouver le découlement du délai de prescription. Celui qui se prétend propriétaire d’un immeuble n’a pas tjrs l’obligation de porter la preuve par un acte, il peut prouver la propriété en justifiant de la possession de l’immeuble durant un délai de 30 ans.
• L’autorité que la loi attribue à la chose jugée. Le plaideur n’a plus à prouver le droit reconnu par un jugement ayant acquis l’autorité de la chose jugée. Il lui suffit d’invoquer le jugement.
• L’article 1350 cite la force que la loi attache à l’aveu de la partie ou à son serment. Il y a une confusion, l’aveu et le serment sont des modes de preuve distincts et non le résultat d’une présomption. L’énumération de l’article 1350 n’est pas complète, de nombreuses présomptions ont été omises par le texte (ex : présomptions de paternité légitime, présomptions qui déterminent en cas de décès simultané de plusieurs personnes laquelle doit être réputé décédée la première).
• Présomptions de Co-mourant
• Présomptions de faute ou de responsabilité (article 1384 et suivants).

Quelle est la force probante des présomptions légales ? Des présomptions relatives ? Des présomptions absolues ?

Comme la présomption légale repose sur une simple vraisemblance, elle peut être combattue par la preuve contraire. Le plaideur contre lequel elle est invoquée doit être en mesure de prouver, qu’au regard des circonstances de la cause, le raisonnement d’où procède le raisonnement de la loi est en défaut, les choses sont différentes.

En principe une présomption légale est réfragable, elle est relative. Il en est ainsi de la présomption légale de faute commise par les parents dans l’article 1384 alinéa 4.

Sur cette question la jurisprudence a modifié considérablement le caractère réfragable de la présomption de l’article 1384 alinéa 4.

Il y a les présomptions dites absolues, elles n’admettent pas la démonstration contraire –> elles sont irréfragables. Article 1352 alinéa 2 dit que nulle preuve n’est admise contre ces sortes de présomptions. Ainsi dans l’hypothèse d’une donation tombant sur le coup d’une interposition de personne.

Section 2 : Les divers modes de preuves

Le code civil règlemente principalement 5 modes de preuve :

• La preuve littérale constituée par les écrits
• La preuve testimoniale
• La preuve par indice ou présomption
• L’aveu
• Le serment

–> 2 observations.

Elle est incomplète, ne tient pas compte des aspects procéduraux de la preuve. La théorie de la preuve a été divisée entre le droit civil et la procédure.

La pratique judiciaire a recours à l’expertise ou constat par huissier et à la constatation directe par le juge de faits, dès lors qu’il s’agit de constater des indices servant de base aux inductions qui permettent de prendre parti sur l’existence du fait recherché.

Les nouveaux modes de preuve sont apparus avec les progrès de la science (nouveaux procédés de reproduction et de conservation de la pensé, de la parole). Il faut considérer qu’ils ne peuvent être utilisés que dans les cas où la loi reconnaît le procédé comme étant un moyen de prouver. Les modes de preuve peuvent être répartis en 2 grandes classes :

• Preuve préconstituée, a priori
• Preuve a posteriori

Sous-section 1 : Preuves préconstituées

La preuve littérale est celle qui résulte d’écrits émanant des parties et destinés à servir de preuve.

Les avantages sont nombreux : la preuve préconstituée ménage à l’avance antérieurement à toute contestation la preuve et en cela elle justifie sa crédibilité.

L’écrit a une valeur objective, pas attachée aux dispositions des témoins qui peuvent faire l’objet d’erreur de mémoire voire de corruption. Enfin réserve étant faite de circonstance accidentelle, la preuve littérale demeure, sa valeur probatoire ne diminue pas avec le temps alors que les autres preuves sont susceptibles de s’altérer et même de disparaître avec le temps. Les écrits peuvent faire l’objet de plusieurs classifications :

• Signés (actes sous-seing privé, actes authentiques, lettres missives), pas signés (livres de commerce, registre et papiers domestiques)
• Actes signés se subdivise en acte primordiaux dressés à l’origine pour constater une opération et les actes recognitifs ou dits encore confirmatif qui ont pour finalité de réaffirmer ou de consolider un droit antérieurement constaté
• Certains écrits sont des originaux et d’autres des copies de ceux-ci
• Autre classification tient compte de l’importance et de la force probante de certains écrits

Cette classification oppose les actes instruments rédigés en vu de faire preuve et les autres écrits signés ou non qui peuvent être invoqués comme preuve, bien qu’il n’est pas été établit toujours à cette fin.

§1 : Les actes

Distinguer actes authentiques et actes sous-seing privé, établie pour faire preuve.

Les actes authentiques sont reçus par l’officier public qui doit avoir le droit d’instrumenter en considération du lieu que de la nature de l’acte.

Ils sont : notaires, chargés de rédiger les actes auxquels les parties veulent ou doivent conférer le caractère de l’authenticité, doivent assurer la conservation de l’origine, officier de l’état civil, greffier, huissier de justice, les consuls (à l’étranger).

Les actes sous-seing privé sont rédigés par des particuliers (partie elle-même, mandataire, agent d’affaire ou auxiliaire de justice comme par exemple un avocat).

Entre ces 2 catégories d’acte il y a de nombreuses différences.

Les actes authentiques sont très souvent doués de la force exécutoire. Les notaires opposent la formule exécutoire sur la grosse des acres qu’ils dressent pour constater des obligations. Par différence les actes sous-seing privé sont totalement dépourvus d’une telle force.

Le créancier qui a fait constater sa créance dans un acte authentique peut faire procéder à la saisie des biens du débiteur. Si la créance découle d’un acte sous-seing privé, avant de pouvoir exécuter le créancier devra passer par un jugement contre son débiteur.

Les différences tiennent aux formalités de leur rédaction, à leur force probante, à leur conservation et à leur utilisation.

A. Les différences relatives aux formalités de rédaction

1) Acte authentique

a. L’écrit doit être dressé par un officier public

b. L’officier public doit être compétent

Il faut distinguer la compétence territoriale de la compétence d’attribution.

Pour l’attribution, la loi précise quelle est la catégorie d’officier public compétente. Les notaires ont une compétence étendue.

La compétence des autres officiers publics est plus limitée. La compétence d’un officier d’état civil est de dresser les actes de l’état civil. La loi fixe la compétence territoriale (un maire ne peut dresser des actes de l’état civil que dans le territoire de sa commune).

c. Les actes authentiques sont assujettis à des formalités qui garantissent la régularité et la véracité

L’acte doit être rédigé en français. Il est soumis aux formalités du timbre et de l’enregistrement. Il doit être rédigé en un seul contexte sans blanc ni interligne.

La sanction de ces prescriptions –> jamais nullité de l’acte entier.

Doit être signé des parties.

2) Acte sous-seing privé

Exception des articles 1325 et 1326 et celle qui concerne le testament olographe de l’article 970. Les actes sous-seing privé ne sont soumis à aucune formalité de rédaction. Ils peuvent être écrits dans n’importe quelle langue, par une des parties ou par un tiers, à la main ou de toute autre manière. Ils peuvent être établis sur des formules imprimées d’avance ou prendre la forme d’une lettre missive ou d’échange de lettre.

Dans certaines circonstances qui tiennent à l’objet même de l’acte, l’enregistrement est obligatoire.

Il en est ainsi pour les statuts des sociétés ou la vente d’un fonds de commerce. La signature est la formalité indispensable pour tous les écrits destinés à servir de preuve (formation d’un contrat, c’est la signature de ou des auteurs de l’acte qui forme les parties à l’acte).

L’acte doit intervenir sous signature privée (sous-seing privé).

On ne peut pas remplacer la signature pas une croix.

Dès lors, pour passer un acte sous-seing privé il faut sinon savoir écrire du moins savoir signer.

Un acte notarié peut être dressé, les parties ne sachant pas signer.

Une particularité concerne les conventions synallagmatiques –> formalité du double. L’acte selon l’article 1325 doit avoir autant d’originaux multiples qu’il y a de parties ayant des intérêts distincts. Cette pratique remonte à l’ancien droit. La loi prévoit que chaque original contienne la mention des nombres des originaux qui ont été fait –> article 1325 alinéa 3.

Sanction du défaut d’accomplissement de l’une ou l’autre des formalités prescrites par l’article 1325 n’est pas comme dans l’ancien droit la nullité de la convention elle-même, mais seulement celle de l’instrument probatoire dressé par les parties.

La nullité dont l’acte écrit se trouve entaché est invocable uniquement par les parties et non par les tiers.

Convention synallagmatique pourra être prouvée par tous moyens si on se trouve dans un des cas où la preuve littérale peut-ê suppléer. L’acte est nul en ce qui concerne l’instrument probatoire pourra servir de commencement de preuve par écrit rendant admissible la preuve testimoniale –> cela diminue la portée pratique des exigences de l’article 1325.

Les actes constatant des promesses unilatérales, des sommes d’argent ou de chose appréciables en argent.

Avant la loi n° 80-525 du 12/07/80, l’engagement unilatéral devait être écrit tout entier de la main de celui qui le souscrivait, du moins fallait-il respecter la formalité du « bon pour » ou « approuvé » à la fin de l’acte portant en toute lettre la somme ou la quantité de la chose ainsi que la signature. Désormais il ne suffit plus que la mention écrite de sa main de la somme ou de la quantité en toute lettre et en chiffre avec la signature. En cas de différence l’acte sous-seing privé vaut pour la somme écrite en toute lettre.

Quelle est la sanction de l’inaccomplissement de la formule ? Comme pour la formalité du double, la nullité n’est pas la nullité de l’obligation mais la nullité de la preuve ainsi l’obligation subsiste et continue à produire ses effets si elle est avouée ou démontrée par un autre moyen. Le billet irrégulier peut aussi servir de commencement de preuve par écrit.

B. La différence quand à la force probante

Force probante selon l’origine de l’acte.

L’acte authentique fait foi par lui-même jusqu’à inscription de faux.

C’est à celui qui soutient que l’acte authentique est un faux d’en administrer la preuve.

Mais si la force probante quand à l’origine de l’acte est très forte au-delà de sincérité matérielle de l’écrit, il peut y avoir contestation sur la vérité des faits qu’il relate (sur son contenu).

Distinguer le fait que le notaire a pu vérifier par lui-même alors ces faits font foi jusqu’à inscription de faux, alors que s’agissant des faits que l’officier public ne peut vérifier par lui-même tel qu’un paiement réalisé en dehors de la vue du notaire ne sont pas affirmés par l’officier public et ne sont pas soumis à la procédure d’inscription de faux.

Force probante des actes privés –> ne font pas foi de leur origine, l’acte peut être désavoué.

On peu méconnaitre l’écriture dès lors le demandeur s’il entend continuer à se prévaloir de l’écrit qu’il a produit doit en établir l’exactitude.

Pour la foi due au contenu de l’acte –> est jusqu’à preuve contraire.

Il y a une infériorité de l’acte sous-seing privé par rapport à l’acte authentique, c’est celle de la date. L’acte authentique fait foi de sa date jusqu’à inscription de faux tant entre parties qu’à l’égard des tiers.

Il faut pour les actes sous-seing privé distinguer 2 situations :

• Entre les parties (date fait foi jusqu’à preuve contraire)
• Vis-à-vis des tiers, acte privé ne fait pas foi de sa date par lui-même car il peut être craint une anti date qui résulterait d’une connivence des 2 signataires de l’écrit en vu de frauder les tiers. Pour que date soit opposable au tiers, il faut qu’elle soit certaine.

Comment l’acte sous-seing privé acquiert-il date certaine à l’égard des tiers ?

Le procédé le plus usuel est l’enregistrement de l’acte.

2 originaux sont présentés au receveur de l’enregistrement, en conserve un, et la mention de la date de présentation est apposée sur le 2^ème qui est restitué au déposant.

L’acte prend date certaine du jour de son départ.

L’acte sous-seing privé peut prendre date certaine avec la mention de celui qui a souscrit un acte. Etablit que l’acte existait au jour de ce décès.

L’acte sous-seing privé prend date certaine du jour où la substance de l’acte est constatée dans des actes dressés par des officiers publics.

Nécessaire de déterminer les parties et tiers pour l’application de l’article 1328.

L’acte sous-seing privé fait foi de sa date certaine entre les parties. On assimile aux parties à l’acte leur ayant cause à titre universel, c’est-à-dire les héritiers. Les créanciers chirographaires n’ont pas non plus la qualité de tiers au sens de l’article 1328.

Ils sont traité comme des ayant cause universel de leur débiteur. Ils ont un droit de gage général sur son patrimoine. Ils doivent accepter comme sincère les actes passés avec lui. Les tiers de l’article 1328 sont les personnes n’ayant pas figuré dans l’acte et ayant acquis de l’un des contractants des droits auxquels porterait préjudice l’acte relaté par l’écrit privé si l’antériorité de cet acte était établi

Il s’agit des ayant cause à titre particulier des cocontractants tels un acheteur, un donataire, un locataire. Supposons que Primus est successivement loué le même local à 2 locataires. Le second locataire est un tiers par rapport à l’écrit constatant la location faite par Primus au premier locataire. Cet acte de location ne lui sera opposable que s’il a acquis date certaine antérieurement à son propre bail. La préférence sera donc déterminée non par l’ordre des dates inscrites sur les baux mais bien par celui des dates rendues certaine pratiquement les dates d’enregistrement. De même le locataire d’un immeuble ne pourra opposer son droit à l’acquéreur que si son bail a acquit date certaine antérieurement à l’acte de vente.

Exception à la règle de l’article 1328, ce sont les cas dans lesquels les tiers ne sont pas admis à opposer le défaut de date certaine.

Limitation du champ d’application de l’article 1328.

Il ne s’applique pas en matière commerciale en raison de la liberté de la preuve. Si il y a contestation sur la date d’un accord commercial, il appartient au juge de statuer d’après les circonstances de la cause.

On admet traditionnellement que les quittances ne sont pas soumises à cet article. Elles sont donc opposables au tiers sans qu’elles aient acquit date certaine. Cette solution est justifiée par des raisons d’utilité pratique, on ne peut songer à soumettre à la formalité de l’enregistrement des actes de tous les jours.

C. Les différences relatives à l’utilisation et à la conservation des actes

L’acte sous-seing privé doit être utilisé dans sa forme originale. Dans cette hypothèse, les copies n’ont aucune valeur probante selon l’article 1334.

Concrètement en justice, soit la copie est contestée, soit elle est reconnue expressément ou implicitement.

Si l’original n’est pas conservé, la copie peut le remplacer si celle-ci « en est la reproduction non seulement fidèle mais aussi durable ». Est réputé durable toute reproduction indélébile de l’original qui entraine une modification irréversible du support (article 1348 alinéa 2).

L’acte recognitif (article 1338) est dressé soit pour remplacer un titre primordial qui aurait été perdu ou pour interrompre une prescription au moyen de la reconnaissance du droit du créancier ou du propriétaire.

§2 : Les autres écrits signés ou non signés

Certains écrits signés ou non peuvent être invoqués parfois comme preuve alors qu’ils n’ont pas été établis à cette fin (lettre missives, registres et papiers domestiques, écritures mises sur un titre ou sur une quittance, livre de commerce).

En ce qui concerne les lettres missives, le code n’en dit rien mais elles peuvent être produites comme preuve. Le destinataire peut s’en servir pour établir le bien fondé de sa prétention. Elle peut constituer un aveu extra judiciaire si elle contient une reconnaissance du droit contesté. Peut aussi constituer une simple présomption. On peut aussi y trouver un commencement de preuve par écrit.

Le droit de se servir de la lettre en justice n’appartient qu’au destinataire en raison du caractère confidentiel de la correspondance privée. Un tiers ne peut utiliser une lettre comme preuve même si elle lui est parvenue par une voie régulière. Il en serait autrement si le tiers détenait un droit d’autorité sur la personne de l’expéditeur ou du destinataire.

Les registres sont des notes et livres de compte qui sont tenus par les particuliers. Le commerçant peut tirer argument de ses propres livres, dès lors qu’il a pour adversaire un commerçant et que le litige porte sur un fait de commerce.

Sous-section 2 : Les preuves a posteriori

On distingue la preuve testimoniale, les présomptions, l’aveu et le serment.

§1 : Le témoignage

Il est une déclaration faite par une personne sur des faits dont elle a eu connaissance par elle-même. Cet élément de connaissance distingue la preuve testimoniale de celle par commune renommée qui consiste en ce que des personnes rapportent non pas ce qu’elles ont constaté elles-mêmes, mais ce qu’elles ont ouillé dire à propos de tel ou tel fait. Cette preuve est dangereuse par son imprécision admise à titre exceptionnel mais on considère comme témoignage véritable le témoignage indirect (le déclarant rapporte le récit d’une personne déterminée fait en sa présence).

Quelle est la force probante du témoignage ?

La loi s’est efforcée d’entourer cette preuve de certaines garanties en excluant par un système d’incapacité ou de reproche le témoignage de ceux dont l’impartialité serait sujette à caution. D’une manière générale la loi ne détermine pas d’avance la force probante de la preuve par témoin.

La preuve littérale fait foi. Une foi administrée elle doit entrainer la conviction du juge.

Tantôt jusqu’à preuve contraire, tantôt jusqu’à inscription de faux, le juge a toujours le droit de rejeter une allégation des parties même confirmée par témoin si les témoignages ne l’ont pas convaincu.

En cela il fait une appréciation souveraine qui ne peut donner place au contrôle de la cour de cassation.

Dans tous les cas où la preuve testimoniale est déclarée admissible par la loi, les juges peuvent ordonner l’enquête d’office et en sens inverse repousser la demande d’enquête s’ils estiment que le procès offre des éléments de conviction suffisante.

Présomptions légales et du fait de l’homme.

Article 1349 –> les présomptions sont les conséquences que la loi ou le magistrat tire d’un fait connu à un fait inconnu.

Une présomption est une induction effectuée soit par le législateur soit par le juge. Lorsque l’induction est réalisée par le législateur, c’est une présomption légale. Lorsque l’induction est réalisée par le juge, c’est une présomption de fait ou de l’homme.

La présomption de fait est l’induction que le juge fonde sur des indices ou circonstances qui lui sont signalés par les conclusions des parties. Quelle est la force probante de celle-ci ?

Article 1353 –> le juge ne doit admettre que les présomptions graves, précises et concordantes.

Quelle est l’admissibilité ?

Article 1353 –> restriction précise : elles sont admissibles dans tous les cas seulement où la loi admet les preuves testimoniales. L’article 1353 ajoute qu’il est fait exception pour les cas de dol ou de fraude.

§2 : L’aveu

C’est le fait pour celui contre lequel on allègue quelque chose de le reconnaître. Il peut porter sur une question de fait et non sur une question de droit. Il produit effet indépendamment de toute acceptation de la partie adverse. Il vaut dès lors qu’il émane d’une volonté consciente et non viciée les conditions de recevabilité de l’aveu pour des raisons d’ordre public, parfois la loi interdit la preuve par aveu en lui déniant toute force probante. Il en est ainsi dans toutes les matières où l’aveu emporterait la renonciation à un droit auquel il n’est pas permis de renoncer ou dont on ne peut disposer. Comme le procès peut dépendre de l’aveu il faut une certaine capacité pour qu’il soit valable.

Celle de disposer de l’objet de la contestation. Ainsi l’aveu fait par un mineur ou un majeur en tutelle n’a pas force probante.

Distinguer l’aveu judiciaire de l’aveu extra judiciaire. L’aveu judiciaire est la déclaration que fait en justice la partie où sont fondés des pouvoirs spéciaux. En justice cela veut dire devant le juge, soit dans des conclusions écrites, soit verbalement à l’audience lors par exemple d’un interrogatoire.

L’aveu judiciaire fait pleine foi contre celui qui l’a fait selon l’article 1356 alinéa 2 du code civil. Il est indivisible, il faut le prendre tel qu’il se présente et sans qu’il soit permis à la partie qui l’a obtenue d’en retrancher quoi que se soit. Il est en principe irrévocable, il peut cependant être rétracté pour cause d’erreur. La loi ajoute que la seule erreur justifiant la rétractation est celle de fait car nul n’est censé ignorer la loi.

L’aveu extra judiciaire est celui qui ne correspond pas aux conditions de l’aveu judiciaire. Il peut être consigné dans un écrit émanent de l’auteur de l’aveu, alors on est amené aux conditions de la preuve écrite. S’il est verbal –> ne peut pas être prouvé par témoin autant que le fait juridique sur lequel il porte soit lui-même susceptible de cette preuve. Sa force probante est laissée à l’appréciation des tribunaux. Par différence à l’aveu judiciaire, l’aveu extra judiciaire peut être divisé et aussi rétracté. Le juge étant toute fois libre d’apprécier ce qu’il doit penser de la valeur de cette rétractation.

§3 : Le serment

Le serment judiciaire est l’affirmation solennelle, en justice, de la véracité d’un fait. Fondé sur la seule parole de celui qui le prête, le serment, très ancien moyen de procédure, met en jeu tour à tour le sacré, le religieux ou l’honneur. – Décisoire, le serment est un mode de preuve d’un fait invérifiable, raison pour laquelle il est analysé comme une transaction conditionnelle entre les parties, emportant un certain nombre de conséquences– Supplétoire, le serment est une mesure d’instruction dans l’administration de la preuve, qui ne lie pas le juge. – Le serment peut aussi servir à estimer la valeur d’une chose objet d’un litige ; il est alors dit estimatoire et relève du régime du serment supplétoire. – Fondé sur la bonne foi de celui à qui il est déféré, il existe des sanctions spécifiques au faux serment)

Section 3 : L’admissibilité (la recevabilité des procédés de preuve)

2 conceptions : soit on limite, soit c’est la liberté de la preuve.

Le système dit de la preuve légale confie le soin au législateur d’apprécier la valeur respective des procédés de preuve. Ce système consacre la hiérarchie entre les preuves en limitant selon les cas, l’admissibilité de certains procédés. A l’opposé le système de la liberté de la preuve ou selon la formule consacrée de la preuve morale, laisse aux parties la liberté de choisir entre les procédés de preuve.

Il y a alors une pleine latitude pour le juge de former sa conviction puisqu’il n’existe alors entre les modes de preuve, aucune hiérarchie. En droit civil, aucun de ces deux systèmes ne l’emporte. Nous avons 2 catégories :

• Les procédés de preuve parfaits : l’écrit, l’aveu, le serment décisoire. Ces procédés sont en principe admissibles en toute matière. Ils lient le juge.
• Les procédés de preuve imparfaits : les témoignages, les présomptions et le serment supplétoire. Ces procédés sont considérés comme dangereux, peu sûrs. Ils ne sont admis qu’exceptionnellement et ne lient pas le juge.

Cette distinction correspond à la distinction fondamentale des actes juridiques et des faits juridiques. Les premiers sont soumis au système de la preuve légale, la liberté de la preuve l’emporte pour les autres.

La primauté de la preuve écrite

L’article 1341 du code civil constitue la disposition centrale du système de preuve des contrats et par extension des actes juridiques. S’inspirant du système de la preuve légale, le texte décide que la preuve des actes juridiques n’est pas libre. Cet article affirme la primauté de la preuve écrite. Mais la nécessité d’un écrit n’est toute fois qu’une règle de preuve et ne concerne en rien la validité de l’acte juridique.

En effet en principe celui-ci se forme par le seul consentement.

L’article 1341 distingue 2 situations :

• La preuve de l’acte juridique
• La preuve contre et outre l’écrit qui constate l’acte juridique.

Première règle, il doit être passé acte de toute chose excédant la somme de 1500€. Deux questions se posent à propos de cette règle.

Que faut-il entendre par ces mots : toute chose excédant la somme ou valeur de 1500€ ?

Ce qui doit être relaté par écrit ce ne sont pas seulement les conventions mais tous les actes juridiques (tous les actes qui donnent naissance à une obligation ou qui entrainent une transmission de droit réel). De même aussi tous ceux qui emportent l’extinction ou la mutation de ces mêmes droits.

Comment s’évalue l’importance du litige ?

Il n’est rien de plus facile s’il s’agit de prouver l’existence d’une obligation de somme d’argent. Si l’objet de la contestation n’est pas une somme d’argent mais une chose appréciable il appartient au demandeur de l’évaluer. Mais alors il sera lié par l’évaluation qu’il aura donné à l’objet demandé dans ses conclusions primitives. L’article 1343 du code civil précise, en effet, que celui qui a formé une demande excédant 1500€ ne peut plus être admis à la preuve testimoniale même en restreignant sa demande primitive.

Enfin, si l’objet du litige est une prestation indéterminée en valeur, la preuve par écrit est toujours requise.

Deuxième règle, il est interdit de prouver par témoin contre et outre le contenu de l’écrit. Nous supposons qu’un acte juridique a été constaté dans un écrit. Un plaideur prétend que l’écrit est inexact ou incomplet ou qu’un évènement postérieur au contrat y a apporté des modifications. L’article 1341 du code civil nous dit que lorsqu’un écrit est dressé fusse à propos d’une opération ne dépassant pas la valeur de 1500€, la preuve contraire au contenu de cet écrit a supposé qu’elle soit admissible, ne peut pas se faire par témoin.

On ne peut rien prouver par témoin contre le contenu de l’acte (de contraire aux énonciations de cet acte) ni outre le contenu (rien qu’on prétendrait avoir été omis).

La règle ne fait cependant pas obstacle à ce qu’en cas d’obscurité ou contradiction de l’acte, les juges se livrent à l’interprétation au moyen de toutes sortes d’éléments à éclairer le sens de l’acte.

De même la preuve sera libre lorsqu’il s’agit de rechercher les vices dont l’acte peut être atteint, tels les vices du consentement, l’absence de cause ou fausse cause ou cause immorale ou illicite.

Quand au fait postérieur qui aurait pu modifier la portée ou les conséquences de l’acte, il semble bien qu’il faille distinguer entre les modifications de l’acte dont la preuve n’est pas libre sans écrit, et les actes ou faits distincts tels que le paiement, la remise de dette et la compensation. Dans ces hypothèses la preuve sera libre.

Les dispositions de l’article 1341 du code civil prévoient notamment la disposition selon laquelle la preuve testimoniale est prohibée. Cette disposition n’a pas le caractère d’ordre public mais elle a le caractère d’ordre privé.

Puisque l’article 1341 n’est pas d’ordre public, les parties peuvent y renoncer, il e est ainsi lorsqu’une participation sous réserve à l’enquête le plaideur a implicitement renoncé à contester la recevabilité de la preuve testimoniale –> décision de la première chambre civile de la cour de cassation du 29/06/1960 trouvé au bulletin civ. I n°355.

Pour les droits dont les parties ont la libre disposition, les conventions relatives à la preuve sont licites. Par exemple, la preuve d’un ordre de paiement donné par utilisation d’une carte magnétique et composition concomitante d’un acte confidentiel il s’agit d’une décision de la première chambre civile du 08/11/1989

Les exceptions à la nécessité de la preuve écrite des actes juridiques

Premier groupe d’exception :

Autorité de l’aveu et du serment dans toutes les matières où l’aveu et le serment sont admissibles, il est tjrs possible de suppléer l’écrit ou même de le combattre au moyen d’un aveu ou de la délation de serment admise par le juge.

Deuxième groupe :

Admission de la preuve par témoin ou présomptions de fait. La loi indique 4 exceptions à la nécessité de la preuve écrite en vu de permettre la preuve d’un acte juridique au moyen de témoignage. Dans les mêmes cas, la preuve outre ou contre le contenu de l’acte pourrait être porté au moyen de la preuve testimoniale.

Il faut noter que dans les hypothèses où la loi autorise ainsi l’administration de cette preuve, l’article 1353 du code civil permet de recourir aux simples présomptions (aux lumières et à la prudence des magistrats qui tiendront compte des indices et inductions).

On voit que les cas d’admissibilité de la preuve testimoniale sont en réalité soumis au régime de la preuve libre.

1) Les opérations commerciales

L’article 1341 alinéa 2 indique lui-même que les 2 règles qu’il édicte reçoivent exception en matière commerciale. Il est donc possible en cette matière de prouver par témoin ou présomption au-dessus de 1500€ ou contre et outre un écrit. L’article 109 du code de commerce, rédigé à la demande des chambres de commerce, nous confirme cette exception. La rapidité des opérations commerciales ne permet pas toujours de se ménager une preuve écrite.

La preuve testimoniale n’est d’ailleurs pas un droit pour les plaideurs devant les juridictions de commerce. Elle peut seulement être admise par les juges eu égard aux circonstances. La liberté des preuves ne joue qu’à l’encontre de la partie à l’égard de laquelle l’opération est commerciale. La disposition de l’article 341 alinéa 1 s’applique si l’opération doit être prouvée contre la partie à l’égard de laquelle elle ne constitue pas un acte de commerce.

Ainsi une vente passée entre un commerçant et un client civil peut être prouvé librement à l’encontre du vendeur, celui-ci ne pourra en revanche l’établir par tous moyens à l’encontre de l’acheteur dès lorsque l’intérêt en jeu dépasse 1500€.

2) Le commencement de preuve par écrit

La seconde exception aux dispositions de l’article 1341 résulte de l’article 1347. Il s’agit du cas où il existe un commencement de preuve par écrit. On appel ainsi un commencement de preuve par écrit quand, comme le dit la loi, tout acte par écrit qui est émané de celui contre lequel la demande est formée ou de celui qu’il représente et qui rend vraisemblable le fait allégué. Cette définition a fait l’objet d’une interprétation extensive.

a. Il faut un écrit

Ce peut être un acte (un écrit rédigé en vu de faire preuve mais auquel il manque une des conditions exigée par la loi), par exemple un acte sous-seing privé non signé ou nul pour défaut de la formalité du double, un acte authentique irrégulier pour non accomplissement des formalités légales. Mais la jurisprudence se contente d’un simple projet d’acte ou même d’un écrit quelconque non rédigé pour faire preuve, par exemple une lettre missive qui ferait allusion au fait ou à l’acte juridique approuvé.

La notion de commencement de preuve par écrit a été élargit par la loi du 23/05/1942 réformant la comparution personnelle –> elle confirmait une jurisprudence antérieure. La simple parole prononcée par le défendeur et consigné par le greffier au cours d’une comparution personnelle des parties devant le tribunal, peuvent constituer un commencement de preuve par écrit.

b. Il faut que l’écrit émane de celui contre lequel la demande a été formée ou de celui qu’il représente (défendeur ou son auteur)

La jurisprudence est extensible. Elle admet que le commencement de preuve par écrit peut émaner de la personne qui avait qualité pour représenter la partie à l’acte, par exemple un mandataire. Il n’est pas nécessaire que l’écrit soit l’œuvre matérielle du défendeur. Il suffit qu’il se le soit approprié par une acceptation expresse ou tacite.

c. Il faut enfin que l’écrit invoqué rende vraisemblable le fait allégué

Point de fait soumis à l’appréciation souveraine des juges du fond en ce sens –> un arrêt de la cour de cassation du 01/04/1971 trouvé à la semaine juridique 1971 II 16998 note Ghestin.

Constatant que par lettre, le demandeur a avisé son notaire qu’il avait vendu au défendeur pour un prix déterminé, 3 parcelles de terre qu’il désignait en le chargeant d’établir l’acte de vente, une cour d’appel qui estime que le demandeur a ainsi manifesté sa volonté de réaliser la vente dont il précisait l’objet et le prix et de considérer la vente parfaite par le seul échange des volontés et que l’adhésion du défendeur à ce contrat est établie par la quittance écrite par le vendeur d’un acompte sur la somme (montant de la vente des 3 parcelles) par la photocopie d’un chèque émit par l’acquéreur et endossé par le vendeur et par 2 attestations des témoins de la transaction peut retenir l’existence d’un commencement de preuve par écrit rendant admissible des présomptions dont elle a souverainement apprécié la portée et estimé que l’accord des volontés sur la chose et sur le prix étant établit. La vente était parfaite par application de l’article 1583 du code civil.

3) Impossibilité de se procurer un écrit

L’article 1348 énumère un certain nombre d’hypothèses dans lesquelles le législateur admet qu’il y a impossibilité de se procurer un écrit. Certains concernent les faits juridiques (délit, quasi-délit, quasi-contrat).

Celle qui se réfère aux actes juridiques vise 3 situations différentes :

• Article 1348 alinéa 1 : impossibilité matérielle ou morale
• Perte du titre
• Alinéa 2 : copie fidèle et durable d’un titre original non conservé

Même entre les parties la prohibition de la preuve par témoin ne s’applique pas lorsqu’il s’agit de prouver une fraude à la loi soit cause illicite de l’acte –> article 1353 qui autorise la preuve par présomption et par conséquences la preuve par témoin dans cas où l’acte est attaqué pour cause de fraude ou de dol.

a. Impossibilité matérielle

Elle n’a donné lieu qu’à peu d’application pratique. L’hypothèse de l’analphabétisme ne saurait non plus être exclue mais la jurisprudence est presque inexistante en la matière. L’impossibilité d’obtenir un écrit a pu aussi créer des usages qui ont à leur tour renforcé cette impossibilité. Par exemple, est-ce pour des considérations pratiques qu’en confiant son manteau à un vestiaire, le client n’obtient en échange d’autre écrit qu’un ticket ? Il serait matériellement impossible de rédiger un contrat.

La jurisprudence voit aujourd’hui d’avantage une impossibilité morale que matérielle.

Quelles sont les données nouvelles qui font apparaître une impossibilité matérielle ?

On peut considérer les enregistrements sur disque ou bande magnétique. Certaines sociétés de bourse concluent à distance, en enregistrant les conversations de leurs clients.

L’application de l’article 13448 doit être admise en réserve. On peut considérer que l’impossibilité matérielle doit davantage être destinée à justifier l’absence d’écrit dans les cas où les parties ont utilisé des techniques de pointe qui serait incompatibles avec l’écrit.

b. Impossibilité morale

Les tribunaux se déterminent dans chaque cas en fonction des données de fait de l’espèce qui leur est soumise. La notion de l’impossibilité morale ne peut qu’ê descriptive. On sait qu’il n’y a pas de relation humaine qui soit synonyme d’une telle impossibilité.

On peut constater que décision rendue se ramène à 3 grandes séries d’hypothèses selon que les relations entre les parties sont familiales et para familiales en y englobant concubinage, amicale ou professionnelle. Il y a peut être une hiérarchie que l’impossibilité morale trouverait son domaine de prédilection dans le cercle de famille –> se serait une erreur des couples s’entredéchire et amitiés sincères et durables.

L’article 1348 alinéa 1 –> la perte de l’écrit

L’article dispose le cas où le créancier a perdu par suite d’un cas fortuit imprévu et résultant d’une force majeure le titre qui lui servait de preuve littérale. Pour bénéficier de la liberté de preuve il faut démontrer que l’écrit perdu par cas fortuit ou de force majeure et établir l’existence antérieure du titre.

L’article 1348 –> copie fidèle et durable d’un titre original non conservé, il constitue le principal apport de la loi du 12/07/1980 au droit de la preuve.

La preuve des faits juridiques

Les faits juridiques peuvent être prouvés par tous moyens à l’exception toute fois de la preuve par commune renommée qui est particulière. Le fait juridique met en présence des situations qui ne comportent pas la pré-constitution d’une preuve. Raison pour laquelle l’article 1348 mentionne parmi les cas prévus de preuve par tous moyens et impossibilité de rapporter une preuve écrite les délits et quasi délits qui sont des faits juridiques.

Le même principe de liberté est applicable aux quasis contrats (gestion d’affaire, paiement de l’indu, enrichissement sans cause).

Les vices du consentement (erreur, dol, violence, incapacité, absence de consentement par suite d’aliénation mentale ou les faits qui se situent dans la période pas contractuelle, les faits d’inexécution).

Exception : faits concernant l’état des personnes, certains sont importants –> le législateur a écarté la liberté de la preuve pour les faits qui concerne l’état des personnes (preuve de la naissance ou du décès à l’aide des actes de l’état civil).

Chapitre 2 : Le contrat

Les actes juridiques constituent l’une des sources des obligations, il s’agit des obligations volontaires. Il s’agit des obligations contractuelles et de celles qui naissent d’un engagement unilatéral.

L’article 1101 nous dit qu’un contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres à donner, à faire ou ne pas faire quelque chose.

Titre 1 : Classification des contrats

Section 1 : Classifications traditionnelles

Les contrats synallagmatiques et unilatéraux

Un contrat est synallagmatique lorsque les contractants s’obligent l’un envers l’autre. Le contrat synallagmatique donne naissance à des obligations réciproques. Chacune des parties est à la fois créancière et débitrice. En raison de la réciprocité des obligations, ce contrat est appelé contrat bilatéral.

La vente, le louage, l’échange sont des contrats synallagmatiques ou bilatéraux. Dans la vente le vendeur est tenu de livrer la chose vendue mais il est en même temps créancier du prix stipulé. L’acheteur est débiteur du prix promis mais en même temps créancier de la chose vendue. => Obligations réciproques, chacune des parties étant à la fois créancière et débitrice.

Un contrat est unilatéral lorsqu’il ne nait d’obligation qu’à la charge d’une des parties. Pas de réciprocité des obligations bien qu’il y est une partie créancière et une partie débitrice. Il ne vise que les effets du contrat et non les conditions de sa formation.

Contrat à titre onéreux et gratuit

A titre onéreux –> lorsqu’il est intéressé de part et d’autre (chacune des parties a en vue un intérêt distinct et pécuniairement appréciable).

A titre gratuit –> lorsqu’une des parties procure à l’autre un avantage sans rien recevoir en contre partie (intérêt exclusif d’une des parties).

Donation entre vifs –> variété de libéralité.

Contrats commutatifs et aléatoires

Contrat commutatif lorsque l’étendue des prestations que doivent fournir les parties est dès maintenant déterminée et fixée.

Contrat aléatoire lorsque la prestation due par l’une des parties dépend d’un évènement incertain.

Contrats instantanés et successifs

Instantané –> les parties doivent exécuter leur obligation en une seule fois, ainsi en est-il de la vente au comptant.

Successif –> l’exécution des obligations des parties ou de l’une d’elles doit s’échelonner dans le temps.

Cette distinction présente un certain nombre d’intérêts :

En cas de nullité ou de résolution d’un contrat, les parties doivent être remises dans le même état que si elles n’avaient pas contracté –> application de la rétroactivité, nullité ou résolution.

Mais cela n’est possible que pour les contrats instantanés.

Les contrats successifs, on ne peut pas revenir sur les prestations déjà fournies. C’est parce qu’on parle de résiliation et pas de résolution.

Contrats nommés et innommés

Les contrats nommés sont ceux prévus par la loi.

Les contrats innommés sont ceux qui ont été créés par la pratique ou pour lesquels le législateur n’a pas prévu de réglementation particulière.

Distinction se situe au plan de l’interprétation du contrat. L’interprétation des contrats innommés est plus délicate.

Section 2 : Classifications nouvelles

Contrat de gré à gré, contrat d’adhésion

De gré à gré –> la conclusion de l’accord est précédée de pourparler au cours desquels les parties ont librement choisies les clauses de la convention.

Adhésion –> les clauses ont été rédigées à l’avance par l’une des parties de telle sorte que l’autre est obligée de les accepter sans modification –> plus de négociation.

A l’origine il était connu comme un instrument de contrainte, c’est l’évolution des circonstances économiques qui a modifié la physionomie des contrats.

La multiplication des échanges explique le contrat d’adhésion. Ces contrats sont employés par les services publics (SNCF, EDF). Le même contrat est proposé aux usagers.

Le problème posé par ces contrats n’est pas celui de leur nature juridique mais de la protection du cocontractant.

Loi du 10/01/1978 –> protection et l’information des consommateurs. Dans son article 35 il est prévu que des décrets seront pris après avis d’une commission d’une clause abusive (clause renvoyant à des contrats types ou à des règles professionnelles).

Contrats individuels et collectifs

Individuel –> il ne lie que les parties à ce contrat (personnes qui y ont donné leur consentement). C’est le seul qui est été envisagé par les rédacteurs du code civil, qui ont précisé dans l’article 1165 que les conventions n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes. Elles ne nuisent point au tiers et ne lui profite que dans le cas prévu par l’article 1121 => principe de l’effet relatif des conventions.

Collectif –> il lie les personnes sans que leur consentement soi nécessaire. Il déroge au principe de l’effet relatif au contrat, exemple : convention collective.

Liste des cours d’introduction au droit civil (droit, biens, contrat, sources du droit, preuves…)

• · Le cours complet d’Introduction au droit civil La définition du droit et ses branches Les différents droits contemporains Les ordres de juridiction – Organisation judiciaire Histoire du droit civil La coutume La jurisprudence L’application des lois La doctrine de droit naturel et la doctrine positiviste
• · L’interprétation des termes du contrat La liberté contractuelle et ses limites Définition du contrat et classification La détermination des obligations du contrat Conditions du contrat (capacité, consentement, objet, cause)
• · La distinction entre meuble et immeuble La distinction entre droits réels, personnels et intellectuels
• · Qui doit faire la preuve? Sur quoi porte la preuve ? La recevabilité des modes de preuves La preuve littérale (actes ou autres écrits) Les preuves a posteriori (témoignage, serment, aveu, présomption…)

Titre 2 : La liberté contractuelle et ses limites

Le code civil reconnaît aux parties la liberté de créer entre elles les rapports juridiques qu’elles veulent. Il se trouve consacré dans 2 articles du code civil :

• Article 6 : on ne peut pas déroger aux lois d’ordre public, le code civil permet de déroger aux autres.
• Article 1134 : principe de la liberté contractuelle de façon positive. Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi entre ceux qui les ont faites.

Cependant dès le XIXème siècle et surtout le XXème siècle, le principe de l’autonomie de la liberté a subi de profondes atteintes. La doctrine ne peut être intégralement maintenue.

Le principe de la liberté contractuelle est une pièce essentielle de la théorie des obligations.

Section 1 : Analyse du principe de la liberté contractuelle

Au moment de la formation du contrat

La conclusion d’un contrat reposant uniquement sur la volonté des parties, aucune formalité extérieure ne doit leur être imposée. La liberté contractuelle implique l’absence de formalisme. Mais la règle n’est pas absolue, il existe certains contrats solennels qui sont en nombre limité et leur existence s’explique par la nécessité de protéger le consentement.

Durant l’exécution du contrat

Le contrat tient lieu de loi aux parties. Les modifications législatives sont sans influence sur les contrats en cour.

Les contrats n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes. En cas de difficulté d’interprétation d’un contrat, le juge doit se référer au sens littéral des termes du contrat ou à ce qui a été convenu dans de tel contrat.

Article 1156 –> déclare que l’on doit dans les conventions rechercher quel a été la commune intention des parties contractantes plutôt que de s’arrêter au sens littéral des termes.

L’interprétation des contrats est fondée sur l’analyse de la volonté des parties.

Section 2 : les limites de la liberté contractuelle

L’ordre public

Distinction que l’on doit faire entre la loi interprétative et facultative. La loi dit qu’elle est d’ordre public dans certains cas.

Dans d’autre cas elle ne l’indique pas –> ce sont les tribunaux qui doivent alors préciser les caractères de la loi.

La jurisprudence annule des conventions qui ne sont pas contraires à une loi mais qu’elle considère comme contraire à un ordre public non écrit.

L’ordre public classique se divise entre l’ordre public étatique et l’ordre public civil.

a. Ordre public fiscal

Le droit fiscal a donné naissance à l’ordre public fiscal qui se rattache à l’ordre public étatique.

Article 1840 du CGI déclare nul et de nul effet toute contre lettre ayant pour objet une augmentation du prix stipulé dans le traité de cession d’un office ministériel de même pour la vente d’immeuble de fonds de commerce ou de clientèle. De même pour la cession d’un droit au bail ou le bénéfice d’une promesse de bail. De même pour la soulte d’un échange d’un partage.

b. Ordre public civil

Concerne la personne humaine.

Illicite –> les atteintes à la personne physique même si elles ne sont pas sanctionnées par le droit pénal. Prohiber les expériences sur le corps humain même avec le consentement du patient lorsqu’elles ne présentent pas d’intérêt pour lui.

Les lois relatives à l’organisation de la famille sont d’ordre public. L’ordre public trouve application de l’organisation matrimoniale de la famille.

2) L’ordre public économique

Il se manifeste par l’atteinte à la liberté de choisir son contractant ainsi à propos du fermier qui peut préempter en cas de vente les sociétés d’aménagement foncier et d’établissements rurales.

Il porte atteinte à la liberté de contracter ou non. Contrat imposé de plus en plus nombreux (en assurance environs 50 contrats obligatoires).

Il peut porter atteinte à la liberté de fixer le contenu des contrats pour cause d’incitation fiscal.

La sanction de cet ordre varie selon la nature de la règle transgressée.

Classer les règles en 2 catégories :

• Celle relative à l’ordre public de protection –> sanction de la violation de la règle est la nullité relative. Seule la personne protégée peut la mettre en œuvre. L’action se prescrit par 5 ans et la partie protégée peut tjrs renoncer à s’en prévaloir.
• Celle relative à l’ordre public de direction –> a pour but de concourir à une certaine organisation de l’économie nationale lié au dirigisme économique aussi la sanction est telle la nullité absolue. On ne peut renoncer à cette nullité.

Les bonnes mœurs

En interdisant dans l’article 6 du code civil de déroger par des conventions aux lois qui intéressent les bonnes mœurs, le législateur a donné de très larges pouvoirs d’appréciation aux tribunaux. On ne peut pas donner une définition figée systématique et rationnelle des bonnes mœurs.

Comme la notion d’ordre public, cette notion est variable.

Catégorie particulière des règles d’ordre public.

Les conventions relatives au jeu sont interdites en France. Les conventions relatives à la personne humaine contraire aux bonnes mœurs (convention de striptease).

Le contrat entre héritier et généalogiste, la jurisprudence admet la validité du contrat. La rémunération du généalogiste ne peut être réduite car il s’agit d’un contrat aléatoire.

Chapitre 3 : La formation du contrat

Titre 1 : Les conditions de la formation

L’article 1108 du code civil énumère 4 conditions pour la validité d’une convention.

Section 1 : Capacité de contracter

Au terme de l’article 1123 –> toute personne peut contracter si elle n’en est pas déclarée incapable par la loi.

Capacité –> règle

Incapacité –> exception

Incapacité d’exercice et de jouissance

Incapacité de jouissance lorsque l’incapable ne possède pas la faculté de devenir sujet actif ou passif au contrat dont il s’agit.

Elle est absolue. Le cas di condamné à une peine afflictive perpétuelle ne peut disposer de ses biens par donation ou par testament.

Incapacité d’exercice lorsque l’incapable tout en ayant la jouissance de contracter n’a pas la faculté de mettre en œuvre ce droit lui-même.

Les incapacités générales et spéciales

A. Incapacité générale

Article 1124 –> incapable de contracter, les mineurs non émancipés et les majeurs protégés.

Mineur –> peut passer des actes conservatoires, acte autorisé par l’usage.

Article 1308 du code civil dit que le mineur exerçant une profession n’est point restituable contre engagement qu’il a pris dans l’exercice de celle-ci.

B. Incapacité spéciale

Le tuteur au terme de l’article 450 alinéa 3 ne peut acheter les biens de son pupille ne peut pas les prendre en location sinon avec l’autorisation du conseil de famille. Ne peut pas être bénéficiaire de donation de son pupille. Les époux ne peuvent pas passer entre eux un contrat de vente (article 1595).

Les personnes occupant un emploi ou une fonction dans un établissement hébergeant des personnes âgées ou dispensant des soins psychiatriques ne peuvent sans autorisation de justice.

Section 2 : Le consentement

Sous-section 1 : Notion de consentement

Consentir c’est acquiescer. C’est l’adhésion des parties qui se manifeste d’un coté par une offre, d’un autre coté par l’acceptation de cette offre.

Éléments du consentement

A. Eléments internes

Rôle prédominant.

B. Eléments externes

Le consentement peut être donné par écrit, par la parole ou par un signe. Il peut être tacite, résulter de faits ou d’actes qu’il implique. Le simple silence peut valoir consentement lorsqu’il y a des relations suivies d’après la jurisprudence.

La loi elle-même consacre quelques cas d’acceptation tacite (le bail est renouvelé par tacite reconduction).

La rencontre des consentements

A. Les pourparlers

Constituent la phase des propositions et des contres propositions en cas de rupture des pour parler aucune responsabilité n’est encourue par l’auteur de la rupture car aucun contrat n’est encore formé et aucune obligation ne lie l’une et l’autre des parties. Il en irait autrement si la rupture des pour parler était due à une faute d’une des parties, cette faute serait susceptible d’engendrer sa responsabilité, il s’agit d’une responsabilité délictuelle et non pas contractuelle.

La sanction de cette responsabilité délictuelle consiste dans le versement de dommage-intérêt.

B. La valeur juridique de l’offre non encore acceptée

L’accord de volonté créer le contrat. L’offre non encore acceptée n’oblige pas celui qui la faite. Il peut la rattaché jusqu’à ce que l’acceptation intervienne. On donne le nom de pollicitation à l’offre non encore acceptée.

Il est de principe que la pollicitation n’oblige pas, elle peut être retirée tant qu’elle n’a pas été acceptée. Mais ce n’est pas dire que la pollicitation à elle seule n’entraine jamais d’obligation à la charge de celui qui l’a faite.

Il en est ainsi de la pollicitation avec terme. Lorsqu’elle est simple –> sans qu’un délai pour l’acceptation ait été fixé. Il ne semble pas que le policitant puisse retirer son offre à tout moment. Le tribunal décide qu’une offre même sans délais de rétractation contient engagement implicite de son maintient pendant un certain temps.

L’offre faite au public lie le policitant à l’égard du premier acceptant dans les mêmes conditions que si elle avait été faite à une personne déterminée.

Caducité de l’offre –> en dehors de toute révocation par son auteur ou de refus par son destinataire, l’offre tombe parfois d’elle-même. Il faut envisager 2 solutions.

La caducité de l’offre par l’écoulement du temps

Lorsque l’offrant n’a pas stipulé de délai, l’offre subsiste tant qu’elle n’est pas révoquée. Aussi tardive soit-elle une acceptation déclenchera la formation du contrat. L’offrant fixe un délai –> sa proposition est caduque à l’expiration de ce laps de temps.

L’acceptation ultérieure demeurera sans effets.

L’incidence de la mort ou de l’incapacité de l’offrant

Le décès de l’offrant doit avoir un effet différent selon que l’offre a été faite avec ou sans stipulation de délais.

Dans le premier cas : l’offre soutenu par l’obligation de maintient souscrite par son auteur conserve sa validité et passe aux héritiers de l’offrant.

Dans le second cas : se trouve frappé de caducité. Une telle offre qui peut tjrs être révoquée demeure directement liée à la volonté de son auteur et doit donc disparaître en même temps que celui-ci. Cette issue, admise par la jurisprudence et doctrine, a été remise en cause par un arrêt de la 3^ème chambre civile le 09/11/1983 qui prévoyait qu’une offre de contracter n’est pas frappée de caducité du fait du décès de l’offrant.

Un autre arrêt de la 3^ème chambre civile du 10/05/1989 est revenu à la solution antérieure où l’offre devient caduque par le décès de son auteur.

Les contrats entre absents

L’offrant est l’acceptant (offre et acceptation ne sont pas concomitantes comme le contrat conclu en correspondance). Le juriste se pose la question de l’époque et du lieu de formation du contrat.

Epoque –> lorsque le contrat formé, le policitant ne peut plus rétracter son offre.

Lieu –> connaître la juridiction compétente en cas de contentieux judiciaire, savoir en droit international privé quelle loi est compétente.

2 théories :

• Théorie de l’émission –> pour que le contrat soit formé il faut que les 2 consentements existent. Il n’est pas nécessaire que l’offrant est connaissance de l’acceptation de son offre (c’est au moment où le correspondant expédie son acceptation et au lieu où il l’expédie que le contrat se forme).
• Théorie de la réception –> contrat formé lorsque concourent les 2 volontés. Il faut que chacun ait connaissance de la réponse que le contrat est formé.

La jurisprudence n’a pas retenue une théorie plus que l’autre. S’agissant du lieu elle s’attache à la théorie de l’émission. Pour l’époque c’est la théorie de la réception.

Sous-section 2 : Les vices du consentement

I/ L’erreur

C’est une méprise, opinion contraire à la vérité. Le code civil a adopté une position restrictive en matière d’erreur pour assurer une plus grande stabilité des contrats. Il prévoit certains cas d’erreur vice du consentement. L’erreur ne détruit pas le consentement, la convention se forme. Consentement simplement vicié d’où convention annulable.

Sanction –> nullité relative de la convention et pas une résolution. Erreur sur la substance.

Affaire de Nicolas Poussin a durée plus de 20 ans. Cour d’appel de Versailles 07/01/1987.

Il faut que l’erreur soit dans le champ contractuel, une qualité substantielle.

L’erreur est une croyance du contractant qui n’est pas conforme à la réalité. Le doute n’interdit pas nécessairement le constat d’une erreur. L’erreur se vérifie par comparaison de la conviction du vendeur au moment de la vente avec une réalité prise en compte au jour où le juge statue. Seul doit être prise en compte la conviction constatée à la date du contrat, peu importe si la croyance était différente auparavant.

Un cocontractant est en droit de faire valoir l’erreur sur sa propre prestation. L’erreur peut être invoquée par le vendeur ou l’acheteur.

Le code civil prévoit aussi l’erreur sur la personne. Elle ne vicie pas le consentement. La considération de la personne peut être déterminante.

Donc le contrat conclu intuitu personae (contrat à titre gratuit ou acte, contrat à titre onéreux lorsque le service suppose la qualité particulière).

Les cas non prévus par le code civil (erreur sur la nature du contrat, sur l’objet du contrat, sur la cause ou le motif déterminant de l’engagement). Toujours admis la nullité de la convention dans tous les cas. L’erreur peut être indifférente à la validité du contrat. Ne tien pas compte de l’erreur sur les qualités accessoires sur la chose, sur la personne. Si pas conclu intuitu personae, sur les motifs lorsque le motif n’est pas un motif principal et déterminant de l’engagement et sur la valeur. Il s’agit de la lésion et celle-ci n’est pas source de nullité.

II/ Le dol

Consacré par l’article 1116 du code civil (vice du consentement).

Il est une cause de nullité de la convention lorsque les manœuvres pratiquées par l’une des parties sont telles que sans elles l’autre partie n’aurait pas contractée. Le dol ne se présume pas il doit être prouvé. C’est une erreur provoquée. S’il y a dol il peut y avoir nullité même s’il ne s’agit pas d’une qualité substantielle. Preuve du dol est plus facile que celle de l’erreur. Prouver des manœuvres, tromperies est plus facile que de prouver une erreur purement subjective.

Elément constitutif : existence de manœuvre implique fait positif.

• Il faut une manœuvre intentionnelle avec la volonté d’induire une personne en erreur. Mais elles peuvent consister en un simple mensonge. A côté du dol positif, il y a le dol négatif, c’est-à-dire réticence, silence d’une des parties. La cour de cassation tend à assimiler le dol négatif au dol positif.
• Il faut que la manœuvre émane d’une des parties. Le dol qui vicie le consentement est le dol personnel. Il se distingue de la violence qui vicie le consentement même si elle émane d’un tiers. Il existe des cas exceptionnels au dol, est pris en considération même émanent d’un tiers –> article 783 du code civil.
• Les manœuvres doivent avoir été déterminantes. Il faut qu’il apparaisse évident que l’autre partie n’aurait pas contracté sans elles.

La doctrine en déduisait qu’il fallait faire une distinction entre le dol principal et le dol incident. Critiqué par la doctrine moderne. La sanction est la nullité relative de la convention et non sa résolution.

III/ La violence

Article 1111 du code civil –> il y a violence lorsque le consentement est donné sous l’empire d’une menace qui fait craindre un mal.

3 conditions :

 Nécessité d’une contrainte (matérielle ou morale)

 La contrainte doit être dirigée contre le cocontractant. L’article 1113 du code civil assimile l’époux ou épouse, ascendant ou descendant. Ceci établi une présomption de crainte mais la liste ne peut pas être limitative. Il s’agit d’une question qui est laissé à l’appréciation souveraine des juges du fond. Le lien d’affection peut faire l’objet de violence entrainant la nullité du contrat.

 La contrainte doit être déterminante. Article 1112 –> violence n’entraine l’annulation du contrat que lorsqu’elle est de nature à faire pression sur une personne raisonnable, lorsqu’elle inspire la crainte d’exposer la personne ou sa fortune à un mal considérable et présent. La violence s’apprécie in concreto.

IV/ La lésion

Préjudice résultant pour l’une des parties de la disproportion entre obligation. Cette disproportion se manifeste dès la conclusion du contrat. La lésion ne peut exister que dans les contrats à titre onéreux. Elle n’est retenue que de manière limitative par le législateur. En matière de vente d’immeuble, l’article 1674 du code civil dit qu’il y a rescision au profit du vendeur d’un immeuble si celui-ci est taxé de plus des 7/12^ème. Il peut y avoir lésion en matière de partage si la lésion est de plus du ¼.

La loi prévoit la lésion en matière de vente d’engrais et de sauvetage maritime.

Section 3 : L’objet

Article 1108 du code civil prévoit un objet certain qui forme la matière de l’engagement. L’objet est ce que le débiteur est tenu de fournir. L’objet doit exister, doit être licite.

Cause : l’article 1108 du code civil énonce comme dernière condition de validité du contrat une cause licite dans l’obligation. Seuls 3 articles du code civil (articles 1131 à 1133) sont consacrés à la cause.

L’article 1132 règle un problème de preuve, les articles 1131 et 1133 disent quand la cause a des incidences sur la validité du contrat, mais aucun article ne nous donne une définition de la notion même de cause. C’est pourquoi cette notion de cause dont la jurisprudence fait un grand usage est une des notions les plus incertaines du droit civil. Cette question a alimenté la doctrine.

Tandis que l’objet répondant à la question qu’on voulu les parties, la cause répond à la question « pourquoi l’on-t-elles voulue ? ».

La cause est donc la raison pour laquelle les parties contractent mais dans tout acte de volonté il y a une raison proche immédiate et des raisons plus lointaines. Par exemple, une personne vend un immeuble, son but immédiat qui est le même pour tout vendeur est de percevoir le prix –> raison objective.

Mais cette personne a pu vouloir toucher le prix pour payer ses dettes pour acquérir un autre immeuble ou toute autre raison –> elles sont différentes d’un vendeur à l’autre => se sont des raisons subjectives.

Le problème de la définition de la cause consiste à se demander s’il ne faut retenir que la raison immédiate objective ou si on peut tenir compte des raisons mêmes éloignées qui ont déterminé le consentement.

La définition que donne la théorie moderne à la cause est la suivante :

Cause subjective –> conséquence du développement des théories sociales qui ont fait apparaître la nécessité de sanctionner des contrats qui sont considérés du seul point de vu objectifs comme étant réguliers.

C’est le mobile déterminant qui a poussé qq’1 à contracter, il est extrinsèque à l’acte et varie avec chaque individu alors que la cause objective est la même pour une même nature de contrat. Cause classique objective est une protection, garantie de la volonté. Cause moderne subjective est un frein évident et une application de l’ordre public et moral.

Liste des cours d’introduction au droit civil (droit, biens, contrat, sources du droit, preuves…)

• · Le cours complet d’Introduction au droit civil La définition du droit et ses branches Les différents droits contemporains Les ordres de juridiction – Organisation judiciaire Histoire du droit civil La coutume La jurisprudence L’application des lois La doctrine de droit naturel et la doctrine positiviste
• · L’interprétation des termes du contrat La liberté contractuelle et ses limites Définition du contrat et classification La détermination des obligations du contrat Conditions du contrat (capacité, consentement, objet, cause)
• · La distinction entre meuble et immeuble La distinction entre droits réels, personnels et intellectuels
• · Qui doit faire la preuve? Sur quoi porte la preuve ? La recevabilité des modes de preuves La preuve littérale (actes ou autres écrits) Les preuves a posteriori (témoignage, serment, aveu, présomption…)

Partie 2: les effets du contrat

L’étude de contrat et des obligations contractuelle qui en découle implique de s’attacher a deux problématiques:

La question de l’exécution du contrat qui vise à préciser le contenu des obligations et la manière dont ces dernières doivent être exécutées; ensuite la question de la sanction des obligations contractuelles, le terme de sanction étant utilise dans une acception large qui englobe l’examen de la validité du contrat et les conséquences de l’exécution ou de l’inexécution d’une obligation.

Le titre 1 sera consacré a l’exécution des obligations contractuelles le titre 2 sera consacré a la sanction des obligations contractuelle.

Titre 1: exécution des obligations contractuelles

L’exécution d’une obligation, notamment quand elle résulte d’une décision de justice, nécessite qu’il soit répondu à plusieurs questions.

Il peut être nécessaire de préciser ce que les parties ont entendu dans le contrat quand ce dernier ne permet pas de fixer avec certitude son contenu ou qu’il existe un litige a propos de l’interprétation des termes de la convention.

Ce point fera l’objet d’un premier chapitre.

L’exécution des obligations contractuelles peut également conduire à s’interroger sur la manière dont doit être exécute le contrat. On dépasse alors la seule question de l’interprétation des termes du contrat. On doit alors en effet s’intéresser a la définition et a la qualification juridique des obligations contenues dans le contrat. Cette opération juridique peut conduire à imposer au cocontractant des obligations résultant de la nature de la convention, et ce, sur le fondement de 1134 alinéa 3 et 1135 du code civil.

Enfin l’extinction des obligations met en principe fin au contrat.

Nous verrons dans un troisième chapitre que l’extinction des obligations peut résulter soit de l’exécution de l’obligation soit de la survenance d’une prescription qui empêche de réclamer l’exécution de l’obligation.

Chapitre 1: l’interprétation des termes du contrat

Quand la convention est obscure, contradictoire ou imprécise et qu’elle fait l’objet d’un litige devant le juge, ce dernier ne peut pas s’abriter derrière les insuffisances du contrat pour refuser de se prononcer.

L’interprétation des termes du contrat constitue alors un préalable nécessaire pour que le juge puisse se prononcer (section 1).

Le code civil vient en parti au secours du juge en précisant de manière facultative les modalités de cette interprétation (section 2).

Section 1: un préalable nécessaire pour le juge

L’article 4 du code civil prohibe le dénie de justice, c’est a dire que le magistrat ne peut pas refuser de statuer et renvoyer les parties dos a dos sous prétexte qu’une convention est confuse, ambiguë ou imprécise ou sous prétexte des insuffisances d’une norme légale (exemple une loi).

Cette exigence de se prononcer sur la convention implique pour le juge qu’il recherche ce qui a été la commune intention des parties lors de l’échange des consentements.

Ce travail d’interprétation peut être facilité quand il existe d’autres documents (par exemple des accords préparatoires ou des documents annexes) qui permettent de considérer quelle fut la commune intention des parties.

Ce travail d’interprétation peut également être facilité quand le contrat comporte une erreur purement matérielle (par exemple une divergence entre la somme en chiffre et la somme en lettre). Dans ce cas le principe veut que l’on fasse prédominer la mention en lettre (article 1326 du code civil).

Le travail d’interprétation de la convention est enfin facilité quand la contradiction des termes trouve son origine dans plusieurs documents de valeur inégale exemple des conditions générales d’une part et des conditions particulières d’autre part dans ce cas on fera primer les conditions particulière sur les conditions générale.

L’interprétation du contrat n’est en revanche pas possible si les termes du contrat sont clairs et précis car le juge n’a pas la possibilité légale de rajouter une obligation ou de modifier les termes du contrat en se fondant sur l’interprétation du contrat (on verra ultérieurement que cette possibilité existe néanmoins mais sur d’autres fondement juridiques mais pas sur l’interprétation du contrat).

Dans un ensemble de cas de figure le L d’interprétation de la convention est beaucoup plus difficile, par exemple en cas de contradiction dans un même texte ou lorsque les parties n’ont pas compris ou n’ont pas voulues comprendre la convention de la même façon. Cette difficulté pour le juge civil est d’autant plus réelle que le magistrat ne dispose pas des moyens d’enquête et de coercition du juge pénal.

Plusieurs dispositions du code civil viennent au secours du juge en lui indiquant comment interpréter le contrat ces règles sont continues dans les articles 1156 et suivants. Ils ne sont pas d’application obligatoire et ne peuvent pas fonder un pourvoit en cassation.

Section 2: les principes généraux d’interprétation de la convention

Les principes différents selon qu’on examine la question sous l’angle des juges du fonds ou sous l’angle de la cour de cassation.

L’interprétation de la convention par les juges du fonds

L’article 1156 du code civil commande au juge de rechercher la commune intention des parties plutôt que de s’arrêter au sens littéral des termes de la convention.

Favorisant l’esprit sur la lettre quand le contra test obscure, ambiguë ou contradictoire, cet article autorise une interprétation explicative du contrat.

Cet article est la conséquence naturelle du principe du consensualisme qui veut que le contrat soit le fruit d’un consentement libre et éclairé de chacune des parties.

Si les termes du contrat ne permettent pas de définir les obligations de chacun, il appartient au juge de rechercher et de déterminer le contenu de ces obligations.

Si les termes du contrat ne permettent à eux seuls d’expliciter le contenu des obligations et quel fut l’accord entre les parties, les articles 1157 et suivants du code civil déterminent plusieurs mécanismes d’interprétation du contrat. Ces articles n’ont pas de caractère impératif pour le juge qui peut interpréter le contrat sans être lié à ces textes.

L’article 1157 précise logiquement qu’une clause doit se comprendre dans le sens ou elle produit un effet juridique plutôt que dans le sens ou elle ne produit aucun effet juridique. C’est tout a fait normal car si une clause a été stipulée c’est a priori pour lui donner un sens et une conséquence juridique.

Les articles 1158 Et 1159 précisent que le contrat doit s’interpréter en fonction de la matière du contrat et selon l’usage dans le pays ou le contra test conclu.

L’article 1161 souligne que chaque clause s’interprète par a l’ensemble du contrat et par rapport a la nature du contrat. Exemple l’indication d’une somme d’argent dans un contrat de vente sera naturellement analyse comme un prix et non comme un loyer. Article 1162 va plus loin et précise que dans le doute, la convention s’interprète contre celui qui a stipulé (en l’occurrence le débiteur), et en faveur de celui qui a contracté l’obligation (le créancier).

Cet article rejoint l’article 1602 du code civil qui dispose que toute convention ambiguë ou obscure s’interprète contre le vendeur.

Le code de la consommation vient atténuer cette règle d’interprétation dans de nombreux domaines. Dans les contrats conclus entre un professionnel d’une part et un consommateur ou un non professionnel d’autre part, la clause s’interprète tjrs en faveur du consommateur ou du non professionnel (L133-2 du code de la consommation).

L’article 1160 du code civil dépasse le cadre stricte de l’interprétation du contrat et se réfère à l’usage. Le juge peut révéler une obligation ou préciser ses modalités d’exécution en se référant a l’usage en vigueur dans la matière du contrat.

La jurisprudence a précisé que cela n’est possible que lorsque l’omission résulte d’un oubli involontaire et que l’application de cet usage permet de déterminer de manière certaine le contenu du contrat.

L’interprétation de la convention par la cour de cassation

Par principe il n’appartient pas à la cour de cassation de se prononcer sur l’interprétation du contrat qui a été faite par les juges du fonds. Cette appréciation est une question de fait et non une question de droit et par conséquent elle n’entre pas dans le cadre du contrôle de la cour de cassation.

De même l’application des principes contenus dans les articles 1156 et suivants du code civil ne permet pas de fonder un pourvoi en cassation, du fait de leur caractère simplement indicatif.

L’interdiction pour la cour de cassation de se prononcer connait cependant des tempéraments. En effet, il n’est pas question de permettre au juge du fonds, sous prétexte d’interpréter le contrat, de modifier le contenu d’un accord contractuel dénué de toute ambiguïté.

La cour de cassation a la possibilité de sanctionner la décision des juges du fonds quand ces derniers ont réécrit le contrat sous couvert d’interprétation du contrat. C’est par exemple l’hypothèse d’un contrat clair, précis et sans ambiguïté à propos duquel le juge réécrit une clause pour lui donner un sens et une portée ne résultant pas du consentement des parties lors de la conclusion du contrat. On va alors considérer que les juges du fonds ont dénaturé le contrat, c’est à dire qu’ils ont donné au contra tune autre nature que celle résultant du consentement des parties.

Dans ce cas la cour de cassation exerce ce qu’on appel un contrôle de la dénaturation.

La question s’est également posée quand au rôle de la cour de cassation dans les contrats d’adhésion par exemple les conditions générales de vente. La réponse est la aussi l’absence de contrôle de la cour de cassation, exception faite pour le contrôle de la dénaturation.

On doit cependant souligner deux cas particuliers ou le rôle de la cour de cassation a fortement été encourage:

Les conventions collectives en droit social et les conditions générales dans les contrats d’assurance.

Dans les conventions collectives, la cour de cassation intervient de manière plus forte en exigeant une seule interprétation des clauses pas les différentes juridictions de fonds. La cour de cassation va alors censurer les décisions du juge du fonds qui s’écarteraient de l’interprétation retenue habituellement pour une clause d’une convention collective.

Pour les contrats d’assurance le contrôle de la cour de cassation reste discuté. Elle a exercé un contrôle indiscutable sur certaines clauses (exemple par le terme effraction du véhicule est ce qu’on peut inclure le vol des clefs? La cour a répondu oui).

Pour autant elle n’a pas généralise son contrôle (elle a par exemple tjrs refuser de contrôler l’appréciation du juge du fonds sur le terme d’invalidité).

Conclusion règles a destination du juge, non susceptibles d’un pourvoi en cassation, les articles 1156 et suivants du code civil ne permettent pas de compléter le contrat ni de sanctionner une partie sur le fondement de l’absence de bonne foi.

Le juge se limite a une appréciation de la volonté des parties et ne peut pas imposer a posteriori des obligations qui ne sont pas contenues, même implicitement, dans le contrat. Pour cela le juge devrait se fonder sur les articles 1134 et 1135 du code civil. On entre alors dans le champ de la détermination des obligations des parties.

Chapitre 2 : la détermination des obligations du contrat

Le contrat peut prévoir à quelles obligations seront tenues les parties. En cas de litige, le juge devra qualifier l’obligation contractuelle et vérifier dans quelle mesure les cocontractants y sont tenus (section 1), sachant que les obligations peuvent dépasser les seuls termes du contrat, soit par le jeu de l’exigence d’une exécution de bonne foi (section2) soit par la révélation d’obligations issues de la mise en œuvre de l’article 1135 du code civil (section 3).

Section 1 : le principe d’une exécution dans les termes du contrat

Les parties sont tenues aux obligations qu’elles ont conclues librement et en toute connaissance de cause. C’est une application essentielle du principe du consensualisme et de l’autonomie de la volonté.

L’hypothèse la plus facile à déterminer est celle ou le juge appliqué le contrat tel qu’il a été rédigé et tel que voulu par les parties. Dans la conception des rédacteurs du code civil, les contrats conclus de gré à gré sont ainsi le fruit d’une libre négociation entre les cocontractants. Après en avoir négocié les termes, les parties parviennent à un accord en principe équilibré.

Le rôle principal du juge est alors de faire respecter les termes du contrat. Cela peut nécessiter une étape intermédiaire qui est de qualifier les obligations, afin de déterminer le contenu des obligations de chaque partie et à partir de quel moment les obligations ne sont plus respectées.

La détermination du contenu du contrat peut impliquer aussi le respect de certaines formalités (exemple une vente immobilière nécessitera tjrs que l’acte sous seing privé sois repris dans un acte authentique).

Cette exigence est présente dans les contrats de gré à gré. Elle présente cependant une importance particulière dans les contrats d’adhésion et dans les contrats électronique.

I – Le principe de l’exécution dans les termes du contrat

A Le contrat de gré à gré

1) la face visible du contrat : l’écrit créateur d’obligation contractuelle

L’exécution des obligations implique une qualification, c’est à dire la détermination des règles qui vont être appliqués. Une triple distinction est opérée.

On va d’abord déterminer si c’est une obligation de donner de faire ou de ne pas faire

On détermine si c’est une obligation de moyen ou de résultat

On va distinguer l’obligation conjointe de l’obligation solidaire

a. l’obligation de donner de faire et de ne pas faire

Cette distinction est prévue par les articles 1136 et suivants du code civil. Bien que le code n’envisage cette distinction qu’à propos des obligations contractuelles, la jurisprudence en a fait une application large pour tout accord contractuel et pour toute obligation dans le domaine contractuel et délictuel.

1) l’obligation de donnée

L’article 1136 du code civil ne donne pas de définition de l’obligation de donnée. Le terme “donnée” a deux sens, le premier sens est celui issu du mot dare (transférer la propriété d’une chose) et le deuxième sens est le mot donaré qui signifie faire une donation c’est à dire une libéralité entre vifs.

Le terme “donnée” de l’article 1136 fait référence au premier sens celui de dare. Par conséquent l’obligation de donnée est celle qui a pour objet le transfert de la propriété d’une chose du patrimoine du débiteur vers le patrimoine du créancier.

2) l’obligation de faire

Le code civil ne donne aucune définition de l’obligation de faire. Il se borne à donner quelques indications sur son régime juridique dans les articles 1142 et suivants du code civil.

Comme l’obligation de donnée, l’obligation de faire a pour objet une prestation active, positive de la part du débiteur. A la différence de l’obligation de donnée, l’obligation de faire ne consiste pas à transférer une propriété mais à exécuter une prestation (exemple dans un contrat de bail, le bailleur a une obligation de faire qui est de permettre au preneur ou au locataire de jouir paisiblement de la chose louée).

A l’inverse le locataire a une obligation de donnée en l’occurrence payer le loyer mais aussi une obligation de faire (par exemple entretenir le bien loué, dans le contrat de mandat le mandataire a une obligation de faire qui est d’accomplir la mission qui lui a été confiée par le mandant, dans le contrat de dépôt le dépositaire a une obligation de faire en l’occurrence veiller a la conservation de la chose déposée, dans le contrat de transport le transporteur a une obligation de faire a savoir déplacer une personne ou une marchandise d’un endroit vers un autre endroit).

A la différence des obligations de donnée qui sont tjrs des obligations de résultat, les obligations de faire peuvent être de moyens ou de résultat.

En outré l’inexécution d’une obligation de faire se résout tjrs en dommages intérêts et jamais en l’obligation d’exécuter la prestation (une atténuation à ce principe avec la mise en œuvre des condamnations pour astreintes).

3) l’obligation de ne pas faire

Cette obligation consiste en une abstention imposée au débiteur, il s’agit d’une obligation purement négative ou passive (exemple: l’obligation de non concurrence d’un salarié ou du vendeur d’un fonds de commerce, l’obligation pour le bailleur de ne pas troubler la jouissance paisible du locataire, dans le contrat de dépôt article 1930 du code civil c’est l’obligation du dépositaire de ne pas se servir de la chose déposée sans l’autorisation du déposant).

Contrairement à l’obligation de faire, l’obligation de ne pas faire est tjrs une obligation de résultat. Dès lors qu’une personne a agit alors qu’elle devait s’abstenir, elle viole son obligation et sa responsabilité sera engagée sans qu’il ne soit nécessaire de rechercher l’existence d’une faute volontaire.

b. les obligations de moyens et de résultat

Cette distinction n’est pas envisage par le code civil elle a été proposée pour la première foi par la doctrine (le professeur Demogue début XXème siècle) cette distinction est nécessaire pour comprendre les différents régimes juridiques de responsabilité contractuelle en cas d’inexécution ou de mauvaise exécution d’une obligation.

1) l’obligation de résultat

Il y a des situations dans lesquelles le débiteur est oblige de réparer le dommage subit par le créancier, dès lors que ce dernier n’a pas obtenu satisfaction.

Le créancier n’a pas besoin de prouver une faute du débiteur car la faute résulte du non accomplissement du résultat prévu dans le contrat.

La seule constatation que le résultat prévu dans le contrat n’est pas atteint engage la responsabilité du débiteur.

L’obligation de donnée est quasi systématiquement qualifiée d’obligation de résultat. Certaines obligations de faire peuvent également être des obligations de résultat exemple l’obligation du transporteur dans un contrat de transport de personnes. Les obligations de ne pas faire sont Presque tjrs qualifié d’obligation de résultat.

Pour échapper a sa responsabilité (on parle d’exonération), le débiteur devra prouver l’existence d’une cause étrangère, c’est à dire que l’inexécution de l’obligation de résultat résulte d’un évènement qui lui est étranger et contre lequel il ne pouvait rien (c’est le cas de la force majeure ou le cas fortuit).

2) l’obligation de moyen

Le débiteur ne s’engage pas à un résultat. Il s’engage seulement à faire tout son possible pour qu’un résultat soit atteint.

Sa responsabilité ne peut être retenue que s’il n’a pas mis en œuvre tous les moyens nécessaires pour parvenir au résultat prévu dans le contrat.

Autrement dit, le créancier doit prouver une faute du débiteur pour engager la responsabilité contractuelle de ce dernier.

La règle découle de l’article 1137 du code civil (on a fait une utilisation large de cet article alors qu’à l’origine cet article se limitait a l’obligation de veiller a la conservation d’une chose).

Le créancier doit établir la faute du débiteur, par exemple que ce dernier n’a pas agit en pater familias c’est à dire en bon père de famille. En effet l’obligation de moyen sera considérer comme non exécutée que dans les cas ou le débiteur a commis une faute volontaire ou involontaire (exemple une absence de diligence ou une négligence fautive).

Il appartient au créancier de prouver la faute du débiteur. S’il subsiste un doute dans la preuve, ou si des preuves contradictoires ne permettent pas de déterminer avec certitude la vérité, ou en l’absence de toute preuve, c’est la demande du créancier qui sera rejetée. On dit que le créancier supporte le risqué de la preuve.

Il existe des situations intermédiaires entre l’obligation de moyen et l’obligation de résultat. On pourrait définir l’obligation de moyen renforcé comme une obligation de moyen où la faute du débiteur est présumée (c’est donc a lui de prouver l’absence de faute, c’est le débiteur qui supporte le risque de la preuve).

c. Obligation in solidum, obligation conjointe, indivisible et obligation solidaire

1) L’obligation conjointe entre les codébiteurs

Plusieurs codébiteurs sont tenus envers un même créancier par exemple suite à l’achat d’un bien. Chaque débiteur n’est tenu que pour sa part qui lui est personnelle, exemple prix du bien 100 euros, A est tenu pour 60 euros, B est tenu pour 40 euros. Le créancier devra limiter sa demande vis-à-vis de chaque débiteur et ne pourra pas demander à un seul débiteur de payer l’ensemble du prix.

2) L’obligation solidaire

Les débiteurs sont tenus solidairement vis-à-vis du créancier, c’est-à-dire que le créancier peut réclamer à chaque débiteur le paiement de toute la somme à charge ensuite pour celui qui a payé de se retourner contre les autres débiteurs pour récupérer ce qu’il a payé en trop.

Exemple, prix du bien 100, A doit 60 et B doit 40, le créancier peut demander a A de payer 100 qui peut se retourner contre B pour lui demander les 40 qu’il reste.

Avantage pour le créancier : il peut se retourner au choix contre A ou contre B pour toute la somme. Concrètement il va se retourner contre la personne qui lui paraît solvable.

Celui qui a payé supportera ensuite le risque d’une insolvabilité de l’autre débiteur.

L’obligation solidaire est présumée en droit commercial. Dans le contrat à l’inverse, la solidarité ne se présume jamais et doit résulter d’un accord contractuel.

3) L’obligation in solidum

les effets sont les mêmes que pour l’obligation solidaire, c’est une création prétorienne (de la jurisprudence), qui va s’appliquer vis-à-vis des coresponsables d’un dommage dans un cadre non contractuel (cadre délictuel).

2) La face cachée du contrat : l’hypothèse de la simulation

a. Notion

La simulation peut se définir comme un consentement oral ou alors écrit (porté sur un acte secret qu’on appelle la contre-lettre), et qui diffère du contenu de l’acte ostensible (l’acte apparent), et ce afin de cacher au tiers la portée et le contenu réel de l’opération juridique.

Les motifs sont variables et pas forcément contraires aux règles légales (exemple, le mécanisme du prête-nom : une personne contracte sans apparaître nommément mais en étant représenté par une autre personne).

Le plus souvent cependant, le but poursuivi est de contourner les règles légales ou de frauder un créancier.

Par exemple :

Le prix indiqué dans le contrat ne correspond pas au prix réel, mais il est complété par un dessous-de-table afin de diminuer l’imposition (soit les droits d’enregistrement de l’acheteur d’un immeuble, soit une éventuelle imposition sur la plus value pour le vendeur).

Un débiteur donne un immeuble en déguisant la donation sous une vente dissimulant la donation la aussi pour des raisons fiscales.

Un débiteur donne un bien à un tiers pour échapper à une saisie des créanciers, mais un acte secret prévoit que celui qui à donner ou vendu le bien reste propriétaire.

Un malade fait une donation à une personne qui ensuite est chargée à son tour de faire une donation au médecin traitant du donateur. On est à nouveau dans une hypothèse de simulation qui vise à contourner l’interdiction légale pour un patient de faire une donation à son médecin traitant.

La simulation peut prendre plusieurs formes, il peut s’agir :

D’un acte totalement fictif, par exemple une vente fictive pour échapper à un créancier.

D’un acte déguisé, par exemple une donation déguisée en vente.

Une interposition de personne où le cocontractant apparent n’est pas le destinataire final de l’opération.

b. Les effets juridiques de la simulation

Les effets sont précisés dans l’article 1321 du code civil qui dispose : « les contres lettre ne peuvent avoir d’effets qu’entre les parties contractantes ; elles n’ont point d’effets contre les tiers. »

1) Les effets pour les parties

La simulation n’est pas en soi une cause de nullité. Les parties sont tenues entre elles aux effets de l’accord réellement conclu, c’est-à-dire au contenu de l’acte occulte.

La difficulté principale est de prouver le contenu et la réalité de l’acte occulte.

Première difficulté, cette preuve doit obligatoirement être une preuve écrite car on fait application de l’article 1341 du code civil qui impose une preuve parfaite pour prouver contre et outre un écrit (exemple, l’acte apparent précise que le prix est de 100 euros alors que l’accord porté en réalité sur un prix de 150, il faudra prouver que le prix est de 150 par un autre écrit afin de renverser l’acte apparent).

Le principe de validité de l’acte occulte connaît des limites.

Certains textes empêchent en effet expressément de se prévaloir de l’acte occulte. Ainsi l’article 1840 du code général des impôts prévoit qu’aucune action en justice n’est possible en cas de non-paiement d’un dessous-de-table et qu’aucune action n’est possible pour demander la restitution d’un dessous-de-table.

L’article 1321-1 du code civil (texte du premier janvier 2006) reprend ce principe de non-validité de l’acte occulte et sanctionne de nullité tout acte qui avait pour objet de dissimuler le prix réel.

Enfin la jurisprudence souligne également que sera nulle toute simulation ayant une cause illicite, c’est-à-dire une cause qui vise à frauder la loi, un créancier ou un tiers. La sanction est en principe la nullité de l’ensemble de l’opération, c’est-à-dire l’acte occulte et l’acte apparent, sauf en matière de dissimulation de prix ou seul l’acte occulte est nul.

2) Les effets pour les tiers

L’acte occulte ne peut pas être opposé aux tiers. Le tiers peut toujours se prévaloir s’il le souhaite de l’acte apparent, et ce, même s’il avait connaissance de l’acte occulte.

En revanche, le tiers peut choisir s’il le souhaite de se prévaloir de l’acte occulte en prouvant par tous moyens l’existence et le contenu de l’acte occulte.

En définitive, le tiers, par exemple un créancier ou un ayant droit (héritier), peut choisir quel acte lui sera opposable c’est-à-dire choisir les conséquences de l’acte qui lui seront applicables.

B. Les spécificités du contrat d’adhésion

Les contrats d’adhésion ne résultent pas d’une libre discussion ou d’une libre négociation, mais de l’adhésion d’une partie à un contrat pré rédigé par le cocontractant. (Exemple conditions générales de vente). Le droit français n’a jamais soumis le contrat d’adhésion à des règles propres, mais le droit français réglemente certains aspects du contrat d’adhésion ou alors certains contrats d’adhésion particuliers comme le contrat d’assurance.

Les conditions générales de vente définissent les modalités pratiques et juridiques de la vente réalisée entre un vendeur et l’ensemble de ses acheteurs. (Exemple les modalités de paiement, les modalités de livraison, moment où la propriété est transférée, l’étendue et la mise en œuvre des garanties, causes d’exonération de la garantie, éventuellement une clause attributive de compétence en cas de litige…). Ce document a vocation a être appliqué à tous les acheteurs qui entrent en relation contractuelle avec le vendeur. Juridiquement les conditions générales de vente ne sont pas obligatoires, mais en pratique elles sont quasi systématiques.

Le droit positif (source légale + jurisprudence) met l’accent sur plusieurs aspects du contrat d’adhésion.

1) La communication et l’acceptation des clauses du contrat

L’article L441-6 du code de commerce rend obligatoire la communication des conditions générales de vente avant la signature du cocontractant.

En effet, pour être opposable à l’acheteur, les cgv doivent être communiqués avant la commande du produit. Cela veut dire concrètement qu’elles doivent figurer sur le bon de commande et pas seulement sur la facture qui est remise par la suite à l’acheteur.

Les conditions générales, pour être opposables à l’acheteur, doivent être acceptées de manière expresse, écrite et non équivoque par l’acheteur (le contrat fait figurer les cgv au verso de la feuille, la seule signature au recto ne vaut pas consentement de l’acheteur au cgv qui se trouve sur le verso du document. Il faut que sur le recto du document figure expressément une mention par laquelle l’acheteur accepte aux cgv qui se trouvent au verso du document ou sur tout autre document).

La difficulté principale pour le vendeur est de se constituer une preuve que les conditions générales ont bien été acceptées par l’acheteur lors de la signature et de l’envoi du bon de commande. Cette preuve peut être apportée par une clause dans le bon de commande qui fait expressément référence à l’acceptation des conditions générales de vente.

Certaines clauses doivent faire l’objet d’une intention particulière. Il en est ainsi de la clause de réserve de propriété. C’est-à-dire une clause qui retarde le transfert de propriété au moment où l’entier prix est payé. La clause de réserve de propriété doit impérativement figurer sur le bon de commande. L’acceptation de cette clause est exigée pour chaque commande et doit faire l’objet d’une signature au plus tard à la livraison du produit

Cette acceptation doit être expresse et émané d’une personne compétente de la société qui achète le produit.

La formulation de cette clause pose souvent difficulté « l’acheteur accepte expressément la clause de réserve de propriété au profit de la société IUT (la société vendeur) telle qu’elle est stipulée dans les conditions générales de vente et de service. La société IUT conserve la propriété des produits livrés jusqu’à alors complet paiement (loi n°80-335 du 12 mai 1980). »

A côté de la clause de réserve de propriété, la clause attributive de compétence exige aussi certaines précautions. Elle doit être spécifiée de façon très apparente (par exemple, des caractères plus gros ou en gras). Exemple de clause prévoyant une compétence juridictionnelle : « tous les litiges découlant des opérations d’achat, de vente, ou de prestation de service visées par les présentes conditions générales de vente et de prestation de service seront soumis au tribunal de commerce du lieu du siège social de la société IUT, ce qui est expressément accepté par l’acquéreur ».

Il ne faut cependant pas oublié que cette clause n’est opposable qu’à un commerçant et jamais à l’encontre d’un consommateur, d’un particulier et même d’un artisan. Cette clause doit être également acceptée au plus tard lors de la conclusion du contrat.

2) L’inopposabilité des clauses abusives

La problématique des clauses abusives se rencontre dans les contrats de gré à gré, mais s’exprime pleinement dans les contrats d’adhésion et dans les cgv.

Sont définies par L132-1 du code de la consommation comme étant abusives les clauses qui, dans un contrat entre un professionnel et un non professionnel ou entre un professionnel et un consommateur, ont pour effet ou objet de créer au détriment du non professionnel ou du consommateur un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat.

Un décret du 24 mars 1978 dressait une liste de clauses abusives. Cette liste devait être complété par des décrets ultérieurs ce qui n’a jamais été fait.

Sont par exemple abusives les clauses :

Qui ont pour objet ou pour effet de permettre au seul professionnel de modifier unilatéralement les caractéristiques du bien à livrer ou de la prestation de service à exécuter.

Qui a pour objet ou pour effet de supprimer ou de réduire le droit à la réparation du non professionnel ou du consommateur en cas de manquement par le professionnel à l’une des obligations contenues dans le contrat de vente.

Qui a pour objet ou pour effet d’exclure ou de limiter la responsabilité légale du professionnel en cas de décès d’un consommateur ou lorsque le consommateur subit un dommage corporel résultant d’une faute du professionnel.

Qui a pour objet ou pour effet de proroger automatiquement un contrat à durée déterminé en l’absence de consentement du consommateur lors de la fin du contrat à durée déterminé.

La clause abusive est réputée non écrite.

La jurisprudence a également sanctionné un ensemble de clause. Le juge a en effet ce pouvoir puisqu’il n’est pas limité à la seule liste contenue dans le décret de 78. Quelques exemples : chambre commerciale 8 novembre 2005, une clause d’un contrat de carte bancaire qui précise que le titulaire de la carte sera tenu sans limitation à toutes les opérations effectuées avant son opposition : la cour a considéré que ce n’était pas une clause abusive. 25 janvier 89 chambre commerciale, le contrat par lequel un consommateur achète pour un prix global la pellicule et le développement de la pellicule constitue un acte indivisible qui rend applicable l’article 2 du décret du 24 mars 78 qui interdit les clauses limitatives de responsabilité dans un contrat de vente entre un vendeur professionnel et un acheteur non professionnel.

Cour d’appel de rennes du 19 novembre 2004, la clause qui stipule que le client d’un club de sport n’a aucun droit à remboursement quand la fin du contrat est liée à un évènement que le client ne pouvait ni prévoir ni éviter.

Même date, sera abusive : une clause qui prévoit que l’utilisation des casiers se fait sous la seule responsabilité des clients et que ce dernier renonce à engager la responsabilité du club de sport ou de la piscine pour tout vol ou dommage qu’il pourrait subir sur les biens mis dans le casier. En effet d’une part, le client a l’obligation de mettre ses affaires dans le casier et d’autre part le club de sport ou la piscine ont une obligation de garde et de surveillance dans leurs locaux.

C Le contrat électronique et la signature électronique.

Ils ne peuvent être valablement admis que s’ils présentent la même sécurité que l’écriture manuscrite et que s’ils remplissent les mêmes fonctions, c’est-à-dire identification du signataire et expression de son consentement. La généralisation du contrat électronique nécessitait au préalable la reconnaissance de la signature électronique. Deux textes sont fondamentaux dans ce domaine :

La loi du 13 mars 2000 et le décret d’application du 30 mars 2001 qui définit la signature informatique et le support électronique.

Une loi particulièrement connue, loi sur la confiance numérique du 21 juin 2004 qui complète les règles juridiques applicables dans la relation contractuelle entre un cyber marchand et un internaute. Cette loi transpose une directive européenne du 8 juin 2000 concernant le commerce électronique et une directive du 12 juillet 2002 concernant la protection des données personnelles dans les communications électroniques (différence entre un règlement communautaire et une directive communautaire).

1) La signature électronique

La conclusion d’un contrat à distance exige que l’on recoure à la signature électronique. La signature électronique a la même force probante qu’une signature manuscrite sur un support papier : « lorsqu’elle est électronique, elle consiste en l’usage d’un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache. La fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu’à preuve contraire, lorsque la signature électronique est créée, l’identité du signataire assuré et l’intégrité de l’acte garantie dans des conditions fixées par un décret en conseil d’Etat (article 1316-4 alinéa 2 du code civil).

Le décret du 30 mars 2001 précise que la signature électronique doit être propre au signataire, être créer par des moyens que le signataire peut garder sous son contrôle exclusif et garantir avec l’acte auquel elle s’attache un lien tel que toute modification postérieure de l’acte sera détectable. »

À l’heure actuelle, un écrit électronique avec une signature électronique aura la même valeur probatoire qu’une signature manuscrite portée sur un écrit manuscrit.

2) L’écrit électronique

L’article 1316 du code civil précise que la preuve littérale résulte d’une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tout autre signe ou symboles dotés d’une signification intelligible, quel que soit leur support et leur modalité de transmission.

Le contrat électronique peut se définir comme un contrat conclu par l’intermédiaire d’un réseau de télécommunication (exemple un email ou un document joint dans un courriel).

Cet échange de données informatisées (edi) suppose une organisation juridique des modalités de transmission et d’expression du consentement. L’article 14 de la loi sur le numérique donne une définition du commerce électronique : « le commerce électronique est l’activité économique par laquelle une personne propose, assure à distance et par voie électronique la fourniture d’un bien ou d’un service. On n’y inclut bien sur les contrats de vente ou les prestations de service mais également toute opération de communication commerciale, de constitution de fichier (fichier clients) ».

3) Le contenu du contrat électronique

a. Une information sur l’éditeur du site Internet

L’article 6 III pour la confiance dans l’économie numérique impose à l’éditeur du site Web (qu’il agisse ou non à titre professionnel), de mettre à la disposition des internautes plusieurs informations. Pour l’éditeur non professionnel : il faut indiquer les coordonnées de l’hébergeur. Pour l’éditeur professionnel : il faut également indiquer en plus du nom de la raison sociale de l’adresse et du téléphone de l’hébergeur, le nom de directeur de publication, l’adresse, le numéro de téléphone, le numéro de RCS le capital social et l’adresse de l’éditeur.

L’éditeur non professionnel doit identifier les coordonnées de l’hébergeur et l’éditeur professionnel doit indiquer les coordonnées de l’hébergeur et de lui-même.

b. L’information concernant le cyber marchand

L’objectif est de permettre au consommateur d’avoir un accès facile direct et permanent à des informations précises concernant l’identité du cyber marchand, les conditions d’exercice de son activité et les tarifs pratiqués. Le non-respect de ces obligations est sanctionné pénalement.

De même toute publicité doit clairement être identifiée et présentée comme une publicité.

Cette publicité doit permettre clairement d’identifier la société pour laquelle la publicité a été réalisée.

Le cyber marchand doit fournir : son nom, téléphone et adresse, son email de contact, et le numéro d’immatriculation dans un registre de commerce ou dans un registre similaire.

Il doit également indiquer de manière clair le prix (notamment si le prix inclut les taxes et les frais de livraison), les caractéristiques essentielles du produit ou du service, les documents nécessaires à l’utilisation du bien, les différentes étapes techniques qui conduisent à la conclusion du contrat, il doit également indiquer si un exemplaire du contrat sera ou non archivé par lui, et si le contrat sera accessible par le client.

Le procédé technique de conclusion du contrat doit permettre au consommateur de revenir sur une étape précédente.

Première étape, il y a toujours une acceptation et confirmation de la commande qui font suite à un écran récapitulatif et enfin le contrat doit s’achever par l’envoi d’un courriel de confirmation du commerçant vers le consommateur.

c. La langue utilisée dans le contrat

La loi Toubon du 4 août 1994 précise que toute offre faite à un consommateur en France doit être rédigée en français. Problème cette loi est difficilement applicable pour les contrats électroniques. On l’exclut dans un ensemble de domaines notamment les contrats entre professionnels.

II – Exceptions : la survenance d’un élément postérieur à la conclusion du contrat

A. Une loi d’ordre publique postérieure à la conclusion du contrat

Pour entrer en vigueur, une loi doit être promulguée puis publiée au JO de la république française.

L’article 2 du code civil pose le principe selon lequel la loi nouvelle a un effet immédiat, mais n’a pas d’effet rétroactif.

Par conséquent et de manière certaine on applique la loi nouvelle pour toutes les situations non contractuelles qui sont postérieures à l’entrée en vigueur de la loi nouvelle et pour tous les contrats conclus après l’entrée en vigueur de la loi. C’est le principe de la loi nouvelle.

On ne modifie pas les effets de droit qui se sont produits avant l’entrée en vigueur de la loi et auquel on a appliqué la loi ancienne c’est le principe de non-rétroactivité de la loi nouvelle.

Le problème se pose pour les situations juridiques en cours par exemple un contrat qui est conclu avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, et dont les effets se réalisent également après l’entrée en vigueur de la loi nouvelle (contrat de baille en 2000, une loi en 2004 est-ce qu’en 2005 il faut appliquer la loi ancienne, correspondant au moment de la conclusion du contrat ? ou appliquer la loi nouvelle correspondant au moment où se produisent les effets de droit du contrat ?).

En matière contractuelle, le principe de l’autonomie de la volonté et l’importance de la force obligatoire du contrat s’opposent à ce qu’une loi nouvelle modifie un contrat qui était valide et conforme a la loi en vigueur lors de la conclusion du contrat.

Par principe le contrat continu d’ê régit par la loi ancienne.

Par exception si la loi nouvelle est considérée comme une loi d’ordre public et qu’elle prévoit une application au contrat en cours d’exécution, la loi nouvelle va s’appliquer aux effets futurs du contrat c’est-à-dire aux effets postérieurs à l’entrée en vigueur de la loi nouvelle. (Exemple, la suppression ou la modification des coefficients de variation du loyer dans les baux d’habitation.)

Plus largement certaines lois peuvent rétroagir et s’appliquer à des situations qui sont nées avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle.

La loi pénale plus douce, quand une infraction est commise sous l’empire de la loi ancienne puis jugée après l’entrée en vigueur de la loi nouvelle. On appliquera la loi nouvelle plus douce.

Toutes les lois interprétatives sont d’application immédiate aux situations en cours.

Toutes les lois de procédure et de compétence juridictionnelle s’appliquent même si le litige est antérieur à l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, exemple l’instauration du juge de proximité.

B. L’imprévision

Il faut distinguer selon qu’on soit en matière de contrat de droit public ou de contrat de droit privé.

En droit public, la théorie de l’imprévision est admise par la jurisprudence administrative (TA, CA, CE) quand l’équilibre général du contrat est modifié par un évènement imprévisible et extérieur à la volonté des cocontractants. Cet évènement peut être temporaire (dans ce cas une indemnité peut être accordée à l’une des parties), ou être définitif (ce qui entraîne la fin du contrat).

Exemple A vend une tonne de minerais de fer pour 1000 euros à B. le contrat porte sur une durée de 10 ans. Au bout de 8 ans, les réserves de fer disponibles sont réduites à néant et la tonne de fer vaut sur le marché 100 fois plus. Le vendeur peut invoquer la théorie de l’imprévision pour mettre fin au contrat ou modifier le prix.

À l’inverse en droit privé la cour de cassation refuse traditionnellement la mise en œuvre de la théorie de l’imprévision. Pour cela elle se fonde sur le principe de l’autonomie de la volonté et la force obligatoire du contrat pour rejeter toute demande de révision du contrat, même si ce contrat est déséquilibré à la suite de la survenance d’un événement imprévisible et extérieur à la volonté des parties.

La seule limite que la cour de cassation accepte, c’est en présence d’une clause rebus sic stantibus c’est-à-dire une clause qui prévoit expressément que le contrat sera modifié ou révisé si un événement imprévisible venait à déséquilibrer les obligations réciproques de chaque cocontractant. Sur ce principe confère un arrêt de la chambre civile du 6 mars 1876 qui opposait sieur de Galliffet à la commune de Pénicendre (arrêt du canal de Craponne).

Cette position intransigeante de la cour de cassation divise la doctrine. Certains auteurs soulignent que la théorie de l’imprévision doit être rejetée par respect du contrat

D’autres auteurs sont favorables à l’admission de la théorie de l’imprévision notamment au travers de l’obligation de renégocier le contrat qui est une facette importante de l’obligation de bonne foi. Une disproportion flagrante entre les obligations des parties à la suite d’une guerre ou d’une crise économique par exemple, doit conduire les parties à renégocier le contrat. En cas de refus d’une partie, le juge devrait pouvoir sanctionner la partie qui par sa mauvaise foi refuse de faire vivre le contrat de manière équilibré.

Deux décisions de la cour de cassation semblaient enfin accepter la théorie de l’imprévision dans les contrats de droit privé. On a d’abord l’arrêt expovit c’est un arrêt de la chambre sociale du 25 février 92 dans le bulletin V, n°122. La cour de cassation y consacre l’obligation de l’employeur d’adapter le contrat de travail et les compétences du salarié à l’évolution de son emploi. Cette décision répondait à un problème particulier, celui du licenciement économique en cas de mutation technologique. Ce principe n’a pas été repris par la cour de cassation qui la pris dans d’autre contrat de droit privé.

3 novembre 92 chambre commerciale, où la cour de cassation a sanctionné une compagnie pétrolière qui avait refusé d’adapter son prix de vente à une station service (le prix de vente empêchait la station service d’ê concurrente vis-à-vis des autres stations services).

C’est l’arrêt huard. En l’espèce la cour ne s’est pas fondé sur la théorie de l’imprévision mais sur l’obligation de bonne foi et de loyauté du cocontractant. Autrement dit la compagnie pétrolière était sanctionnée en raison de sa mauvaise foi et non par la mise en œuvre de la théorie de l’imprévision.

Arrêt du 16 mars 2004 de la première chambre civile, à propos duquel une nouvelle discussion la doctrine sur l’admission de l’imprévision en droit privé, on avait deux camps (un disait que la théorie n’était pas acceptée et l’autre disait qu’elle était acceptée mais elle n’est toujours pas acceptée par la cour de cassation).

Section 2 : L’exécution de bonne foi de l’article 1134 du code civil

La bonne foi contenue dans l’article 1134 alinéa 3 occupe aujourd’hui un rôle important puisqu’elle permet de sanctionner un cocontractant de mauvaise foi ou qui ne ferait pas preuve de loyauté.

La mise en œuvre de l’article 1134 alinéa 3 s’accompagne souvent d’une mise en œuvre de l’article 1135 du code civil. 1134 alinéa 3 précise que toute convention doit être exécuté de bonne foi. 1135 précise que le juge peut se prononcer sur une convention en mettant à la charge d’une partie des obligations résultant de l’équité.

I – L’évolution du rôle de la bonne foi

A. Les fonctions de la bonne foi

1) La fonction interprétative

C’est la plus classique et la moins contesté. La bonne foi permet au juge de rechercher la véritable intention des parties lors de la formation du contrat. Cette faculté énoncée par l’article 1156 du code civil est précisée par les rédacteurs dans les articles 1157 à 1164 du code civil. L’influence de la bonne foi y est mineure et subsidiaire puisque ces articles concernent avant tout l’interprétation du contrat.

2) La fonction complétive

L’intervention (explicative) du juge quand il interprète un contrat s’oppose à « l’intervention normative » quand le juge révèle les obligations issues de la convention. Souhaité par une partie de la doctrine au début du XXème siècle, le juge a la faculté de compléter les obligations des parties en fonction du contexte social, économique, contractuel voire de l’équité. On touche alors à la fonction complétive de la bonne foi grâce à laquelle le juge met à la charge des parties un devoir de coopération, de loyauté, de sécurité ou d’information. Il s’appuie pour cela sur l’article 1135 du code civil.

3) La fonction modératrice

La fonction modératrice de la bonne foi permet au juge de modérer ou de limiter l’exercice d’un droit subjectif par le créancier de l’obligation. Le créancier de l’obligation ne peut plus faire valoir pleinement son droit quand l’exercice de ce droit révèle un comportement abusif. À l’origine l’abus était considéré comme une intention de nuire mais il a été étendu par la jurisprudence à des notions voisines comme la connaissance de causer un préjudice ou la volonté de retirer un profit non légitime. Par cette fonction de la bonne foi, le juge peut également mettre à la charge du créancier une obligation de coopération et de loyauté.

4) La fonction adaptative

Une partie de la doctrine souhaite que cette fonction soit consacrée par la jurisprudence afin d’imposer au cocontractant une obligation de renégocier le contrat quand les circonstances extérieures au contrat font peser sur une partie une contrainte bien plus importante que celle prévue initialement. Cette fonction n’est pas mise pleinement en œuvre par la jurisprudence puisque la cour de cassation refuse l’admission de la théorie de l’imprévision. Cette fonction de la bonne foi pourrait en revanche imposer aux parties une obligation de renégocier. Dans cette hypothèse, le juge ne modifie pas de lui-même le contrat, mais il pourrait sanctionner celui qui refuse abusivement et de mauvaise foi de renégocier le contrat.

L’obligation de renégocier peut être analysée comme une conséquence de la confiance réciproque que se font les parties lors de la conclusion du contrat. Les parties s’engagent en effet en tenant compte de circonstance économiques précises. En cas de bouleversement des obligations, le contrat et son exécution pourraient avoir des conséquences ruineuses pour une partie. Il est donc dans l’intérêt général de permettre que le contrat continue de vivre et respecte l’intérêt des deux parties. En cas d’échec des négociations, le juge peut vérifier que cela n’est pas fondé sur un comportement abusif ou de mauvaise foi. S’il est démontré l’abus ou la mauvaise foi le juge pourra prononcer des dommages et intérêts contre celui qui refuse toute modification du contrat.

L’exigence de renégocier n’est pas absolue, ainsi le créancier ne sera pas obligé de renégocier quand l’origine des difficultés est imputable au débiteur à la suite d’une négligence ou d’une mauvaise analyse de circonstance économique par le débiteur. A l’inverse la renégociation peut être exigée quand le changement de circonstance est indépendant de la volonté des parties et que l’activité économique d’une partie est menacée. Exemple, un contrat entre un distributeur et un fournisseur qui porte sur le produit A, la législation est modifiée et il devient interdit de vendre le produit A sans l’accompagner du produit B. problème, le distributeur ne s’est jamais engagé à vendre le produit B et la seule vente du produit A est interdite (le vendeur a une obligation de renégocier le contrat et d’inclure dans la vente le produit B).

B. Une lecture évolutive de l’article 1134 alinéa 2 du code civil

À l’origine cet article était analysé comme une simple règle technique sans réel contenu. Tout au plus cet article 1134 était considéré comme une introduction à l’article 1135 du code civil.

Il a fallu attendre la fin des années 1920 pour que la doctrine redonne une importance à cet article. (Demogue, auteur qui a remis cet article au débat, a introduit la distinction entre obligation de résultat et obligation de moyen). Le principe pour Demogue était que les cocontractants sont unis par une convention dans un but commun, par conséquent les parties se doivent bonne foi, loyauté et collaboration. Plus récemment dans les années 90, la doctrine et la jurisprudence ont placé la bonne foi au cœur de la matière contractuelle.

Quelques articles de doctrine : l’exigence de bonne foi dans la conclusion du contrat, une bonne foi franchement conquérante, le devoir de loyauté dans l’exécution du contrat.

II – L’exigence de la bonne foi dans le contrat

A. La sanction du débiteur de mauvaise foi

Dans le code civil, la mauvaise foi est entendue comme l’intention de nuire ou plus largement comme la volonté de bénéficier d’un profit non légitime au détriment du cocontractant.

La jurisprudence a encore élargi le sens de mauvaise foi en y assimilant la conscience de causer un préjudice c’est-à-dire le fait de s’abstenir alors que l’on sait qu’il en résultera un tort pour l’autre partie.

La mauvaise foi -intention de nuire :

Le juge sanctionne l’état d’esprit d’une partie et sa volonté de nuire au cocontractant. On a deux cas de figure :

• Un comportement qui sera sanctionné plus durement du fait de la mauvaise foi, exemple avec l’article 1645 du code civil qui concerne une vente d’un bien avec un vice caché.
• La mauvaise foi n’aggrave pas la sanction, mais devient un élément constitutif qui permet une sanction (dans le cas de figure 1 s’il y a mauvaise foi c’est sanction plus grande, si pas de mauvaise foi sanction plus petite, nullité de la vente, dans l’hypothèse 2 si mauvaise foi = sanction, si pas mauvaise foi = pas sanction).

On retrouve la sanction de la mauvaise foi du débiteur dans plusieurs situations, exemple l’article 1153 alinéa 4 du code civil où la mauvaise foi est considérée comme une volonté de ne pas remplir ses obligations. Décision de jurisprudence de Paris du 19 septembre 97 (contrat de L avec période d’essai, pas besoin de justifier de motif, ici la mauvaise foi de l’employeur a été démontré et il a été condamné).

B. La sanction du cocontractant qui exerce un droit en étant de mauvaise foi

Un adage précis que « nul ne peut nuire quand il use de son droit », le principe voulait donc que le simple exercice d’un droit ne peut jamais être qualifié d’abus ou de mauvaise foi. L’influence de cet adage dans le code civil est manifeste, la sanction de celui qui exerce un droit en étant de mauvaise foi est très rare et de plus la mauvaise foi se limite à une volonté de frauder. Des textes plus récents ont développé l’idée de sanctionner le créancier de mauvaise foi, exemple dans un contrat de bail, le locataire est créancier du droit d’occuper le local, s’il ne jouit pas paisiblement en pater familias de ce local ou s’il trouble la tranquillité de ses voisins par un bruit anormal et répété ou un comportement non sociable, le bailleur pourra demander que le contrat de bail prenne fin.

Un autre exemple, un contrat à durée indéterminé, le principe veut qu’on peut mettre fin au contrat à tout moment, le cas échéant en respectant simplement un préavis. Rompre le contrat constitue bien un droit, mais l’exercice de ce droit pourra être sanctionné en cas de mauvaise foi, par exemple mettre fin au contrat à une période précise de l’année où cela aura des conséquences particulièrement graves pour l’autre partie. La mauvaise foi de façon générale soit être prouvé c’est à celui qui invoque la mauvaise foi de son adversaire de la prouver. On le voit notamment dans les ruptures pour CDI (hors droit social) ou par principe l’auteur de la rupture n’a pas besoin de justifier de motif légitime pour rompre le contrat. L’autre partie pourra essayer de démontrer que cette rupture est abusive et renvoie à une volonté de nuire.

Conclusion la mauvaise foi était définie assez strictement dans le code civil et on l’assimilait exclusivement à l’intention de nuire tout en exigeant de manière constante une preuve de la mauvaise foi, la jurisprudence a eu un rôle essentiel à trois points de vue :

• Elle a élargi la notion de mauvaise foi en y incluant la volonté de bénéficier d’un profit illégitime ou la conscience de causer un préjudice. La mauvaise foi ne se limite plus à l’intention de nuire au contraire le juge peut aller jusqu’à exiger une véritable obligation de loyauté et de coopération avec l’autre partie.
• Dans bon nombre de cas de figure, la jurisprudence a assimilé la sanction de la faute lourde à la sanction de la mauvaise foi.
• Le code civil sanctionnait quasi exclusivement le débiteur de mauvaise foi, l’idée de sanctionner celui qui exerce de mauvaise foi un droit est beaucoup plus récent. La jurisprudence pour cela s’est principalement fondé sur 1134 alinéa 3 du code civil qui impose aux cocontractants d’exécuter de bonne foi leurs obligations.

Section 3 : Les obligations issues de l’article 1135 du code civil

L’article 1135 se réfère à l’équité et au domaine des obligations implicites. Grâce à cet article, le juge peut imposer des obligations qui n’étaient pas expressément stipulées dans le contrat mais qui découlent implicitement de la nature des obligations de chaque partie.

L’obligation de sécurité

L’obligation de sécurité est la parfaite illustration de l’intervention de la jurisprudence quand il s’est agit de rajouter une obligation non prévue dans le contrat. Cette obligation fut à l’origine appliquée dans les contrats de transport avant d’ê étendue à de nombreux autres contrats.

L’article 1784 du code civil concerne le transport de choses, et soumet le transporteur à une obligation de résultat. Aucun texte ne prévoyait l’équivalent pour les transports de personnes que se soit un transport collectif (train, bus et autre) ou un transport individuel comme le taxi. Dès 1911, la jurisprudence a suppléer à cette absence et a inclus dans le contrat de transport des personnes une obligation de sécurité. Cette obligation de sécurité est une obligation de résultat c’est-à-dire que le transporteur doit garantir l’intégrité physique du voyageur (ce dernier n’a pas besoin de prouver une faute du transporteur pour engager sa responsabilité).

Cette obligation de sécurité en matière de transport commence dès que le voyageur commence à monter dans le train ou dans le véhicule et fini quand le voyageur a achevé de descendre du train ou du bus. Cette obligation de sécurité était également utilisée pour indemniser le passager d’un véhicule quand le conducteur avait un accident. Aujourd’hui il n’est plus nécessaire de se fonder sur l’obligation de sécurité car l’indemnisation du passager est expressément prévue dans la loi du 5 juillet 1985.

L’obligation d’information et de conseil

L’obligation d’informer oblige une partie à donner une information claire et objective. Certaines professions ont une obligation particulièrement affirmée qui touche au conseil, exemple le médecin, notaire, huissier de justice, avocat et plus généralement tout professionnel qui a une compétence propre et spécialisé, exemple un informaticien.

Le professionnel doit donner alors une information objective mais également conseiller le cocontractant pour que les intérêts légitimes de ce dernier soient respectés.

Cette obligation de conseil et d’information ne doit pas pour autant constituer une excuse pour l’autre partie qui estimera pouvoir être négligente et ne pas chercher à se renseigner. L’absence de volonté de se renseigner permettra partiellement ou totalement d’écarter la responsabilité de celui sur qui posait l’obligation d’informer et de conseiller. Pour le débiteur de l’obligation d’informer, mettre en avant la négligence de l’autre partie et son absence de se renseigner, constitue des moyens de défense efficaces. Exemple avec un arrêt de la chambre commerciale du 19 février 2002 où une partie reprochait à l’autre un défaut d’information. Cette prétention fut rejetée car l’information était contenue dans les conditions générales de vente et le cocontractant avait signé qu’il avait pris connaissance des cgv.

En l’occurrence le vendeur ne fut pas sanctionné car on considérait que l’acheteur n’avait pas été diligent dans sa recherche d’information.

Liste des cours d’introduction au droit civil (droit, biens, contrat, sources du droit, preuves…)

• · Le cours complet d’Introduction au droit civil La définition du droit et ses branches Les différents droits contemporains Les ordres de juridiction – Organisation judiciaire Histoire du droit civil La coutume La jurisprudence L’application des lois La doctrine de droit naturel et la doctrine positiviste
• · L’interprétation des termes du contrat La liberté contractuelle et ses limites Définition du contrat et classification La détermination des obligations du contrat Conditions du contrat (capacité, consentement, objet, cause)
• · La distinction entre meuble et immeuble La distinction entre droits réels, personnels et intellectuels
• · Qui doit faire la preuve? Sur quoi porte la preuve ? La recevabilité des modes de preuves La preuve littérale (actes ou autres écrits) Les preuves a posteriori (témoignage, serment, aveu, présomption…)