L’acte du dirigeant contraire à l’intérêt social?

L’élément matériel de la faute de gestion contraire à l’intérêt social.

Comment caractériser l’acte du dirigeant contraire à l’intérêt social?

Article L242-6 du Code de commerce, l’abus de gestion est incriminé pour SA et pour SARL.Quelque soit la condition préalable, l’élément matériel consistera en un usage de l’un des objets précédemment étudié au titre de la condition préalable. L’usage en lui seul se caractérise par l’élément matériel de l’abus de gestion. Il faut qu’il présente un certain caractère : être abusif revient à être contraire à l’intérêt de la société.

Parallèle avec l’élément matériel de l’abus de confiance : détournement du bien qui aura fait l’objet de la remise à titre précaire. Entre l’Abus de Biens Sociaux et l’abus de confiance, il peut y avoir des recoupements possibles dans leur incrimination sur l’élément maté riel. Pour distinguer la doctrine ajoute des subtilités : l’abus de confiance repose sur un acte de détournement alors que les abus de gestion se caractérisent par des actes de déviance par rapport à une gestion normale. Quoi qu’il en soi, on peut envisager un concours idéal d’infractions c’est à dire que les faits peuvent dans certains cas recevoir aussi bien la qualification d’abus de confiance et d’abus de gestion mais ici il s’agit de qualifications qui seront exclusives l’une de l’autre car dans les deux cas il faut protéger la société. S’il y a doute, c’est la qualification spéciale qui l’emporte donc celle d’abus de biens sociaux.

1. A) L’acte constitutif de l’usage.

En employant le terme usage, les acteurs du décret de 1935 avaient à l’esprit des actes positifs d’usage.

1) Usages par commission (acte positif). (Les plus fréquents en pratique)

Terme large au regard des différents actes pouvant être incriminés. Dans une position non retenue avant le décret de 1935, la notion qui avait été proposée : « prélèvement ». C’est l’emploi de la notion « usage » qui l’a emporté. Révélatrice de l’intention de la jurisprudence d’en faire un usage large lui permettant d’englober une dissipation du bien. Il peut ainsi comporter :

– des actes d’aliénation (ayant pour objet de faire sortir des biens de la société). Il peut donc avoir parfois être associés par une appropriation des biens sociaux par la société (disposition des fonds de la société, à son profit, rémunération des employés de maison par des fonds sociaux).

– des actes de dissipation : actes par lequel un bien de la société sortira de son patrimoine. N’ont pas nécessairement pour corolaire une sortie du bien du patrimoine social. Ex : individu qui corrompt une personne chargée d’une mission de service public, moyennant une rémunération, car il souhaite obtenir un marché public qui bénéficiera à la société. Se faisant il commet un abus de biens sociaux (arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation du 19 septembre 2007). Lorsqu’il s’agit d’un usage par appropriation des biens de la société, cet usage est définitivement consommé par l’appropriation, et il importe peu que ce bien soit restitué. L’usage par appropriation peut être simplement temporaire.

Précisé par la jurisprudence dès un arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation de 1937 : administrateur utilisait des fonds sociaux pour spéculer en bourse, en les restituant au fur et à mesure(application classique de la règle générale édictée par le droit pénal, qu’est l’indifférence du repentir actif. Se retrouve notamment en matière de vol : le voleur qui restitue un bien au propriétaire n’efface pas son infraction). La jurisprudence a montré (arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation de 1998) qu’une appropriation même brève pouvait constituer un usage constitutif d’un abus de biens sociaux : un dirigeant social avait versé sur son compte associé une somme revenant à la société, puis a régularisé la situation dès le lendemain, en faisant en outre valoir que l’opération ainsi passée avait été faite sur la demande de la banque. Le fait que l’opération a été régularisée le lendemain ne permettait pas d’effacer l’infraction consommée par l’appropriation � révélatrice de la sévérité de la jurisprudence dans l’appréciation de la notion d’usage. Lorsqu’un dirigeant social fait sortir un bien du patrimoine social, on se situe dans une matérialité de l’infraction proche de l’abus de confiance.

Par ailleurs, l’usage abusif peut être caractérisé sans que des biens sortent du patrimoine de la société (en l’absence de tout acte de disposition). Arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation de 1967 (repris par un arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation de 1968) : suffit à caractériserl’infraction, en dehors de toute volonté d’appropriation définitive, la simple utilisation abusive des biens. Un simple acte d’administration peut constituer l’usage abusif. La jurisprudence estime de façon générale que l’abus de biens sociaux peut être caractérisé par un usage qui a pour portée des risques auquel l’actif social n’avait pas à être exposé.

Autre manifestation de la volonté d’interprétation de la notion largement : acte instantanée. C’est la prise de décision licite qui consomme l’usage. Si on considère que c’est lors de la prise de décision illicite que l’infraction est consommée, c’est à compter de cette date que P ° devrait courir court. La Chambre criminelle considère que lorsque l’usage abusif a été décidé par une convention (dissipation ou aliénation), il résultera de ses modalités d’exécution que l’usage abusif ne se cantonnera pas dans la prise de décision (acte instantanée), mais se renouvellera à chaque exécution de la décision initiale (acte successif). Arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation du 28 mai 2003 : incrimination avait consisté pour desdirigeants sociaux à consentir à des personnes extérieures à la société des contrats de travail, des salaires puisés dans les fonds sociaux mais la prestation de travail de ces derniers n’avait jamais été constaté (emploi fictif). Juges du fond : l’usage abusif consistait dans la conclusion des contrats de travail litigieux. La Chambre criminelle : l’infraction d’abus de biens sociaux a été réitérée à chaque perception indue de salaire par les personne bénéficiaire du contrat de travail, et ne se résumait donc pas à la convention initiale, mais s’était prolongée par réintégration, à chaque versement indu des salaires � avait permis de faire reculer PDP°.

2) Usage par omission (acte négatif).

Certains auteurs avancent l’idée que cette notion d’usage abusif devrait être interprétée strictement et être cantonnée à des usages positifs d’utilisation du bien ou d’exercice du pouvoir. Mais il apparaît que le fait de ne pas faire usage d’un droit peut être une forme constitutive d’un usage. Dans une acception plus juridique du terme, on peut considérer que les actes par omission peuvent être inclus dans cette option, sans porter atteinte au principe d’interprétation stricte de la loi pénale. En effet, la Chambre criminelle a, à plusieurs reprises, considéré que l’usage abusif pouvait être caractérisé par une simple abstention, omission fautive de la part d’un dirigeant social. Cette extension est compréhensible : au regard de l’intérêt de la société peut aussi bien être mis en péril par acte de c° que le fait de mal gérer la société. Arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation de 1984 (déjà exprimé dans un arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation de 1972) : commet un abus de biens sociaux le dirigeant social quis’abstenait de revendiquer un bien ou créance sociale. Arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation de 2004 : gérant SARL qui avait versé des acomptes de loyers non dus par la société car nonprévus dans le contrat de bail à une SCI dont ils étaient eux-mêmes associés. A la suite de celui-ci, ils auraient dû retrancher des loyers ensuite versés le montant des acomptes qu’ils avaient versés indu, de sorte que la SARL disposait d’une créance à l’égard de la SCI. Une abstention leur a été reprochée. Elle était précédée d’un acte de c °, consistant à verser des sommes qui n’étaient pas due. L’ensemble des actes reposaient en 1^er lieu dans un acte positif (versement d’une somme indue) et en 2^e lieu en des actes d’abstention. Les juges du fond ont déclaré coupables d’abus de biens sociaux par défaut de réintégration de la somme indument débitée. La Chambre criminelle approuve l’analyse des juges du fond : usage des biens ou crédit de la société, contraire à l’intérêt de celle-ci peut résulter non seulement d’une action, mais aussi d’une abstention volontaire (consommant définitivement l’abus de biens sociaux). On peut se demander où se situe cet arrêt au regard d’un arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation de 2005 : les juges du fond avaient considérés qu’un président demande société avait fait preuve de tolérance à l’égard d’un directeur général lorsque ce dernier avait dissipé des fonds sociaux pour achat, pour usage personnel, d’une voiture de luxe. La Cour de cassation casse l’arrêt de la Cour d’appel : les juges du fond n’ont pas caractérisé la participation personnelle du prévenu à l’infraction. Or, un arrêt de 2004 mettait sur le même plan l’acte de c° ou l’abstention. En réalité, l’arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation de 2005 ne le contredit pas. Ce qui avait été reproché dans :

– arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation de 2004 : abstention fautive de l’exercice prérogatives qui étaient les leurs au titre de la gestion de la société (résultant de l’absence de déduction)

– arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation de 2005 : le président ne s’était pas abstenu de ne pas exercer les pouvoirs qu’il aurait dû exercer au titre de ses prérogatives, car il n’avait pas d’autorité à l’égard du directeur général, de sorte qu’on ne pouvait lui reprocher le non exercice de ses prérogatives � la tolérance, qui consistera en une simple indifférence ne constitue pas une commission des prérogatives qui auraient due être exercées au titre des prérogatives de gestion.

Conclusion : l’ensemble de ces arrêts montre qu’en donnant à cet usage un contenu aussi large, varié que lui permet une Interprétation stricte de loi pénale, volonté de réprimer cet acte.

1. B) Usage abusif car contraire à l’intérêt social.

Quelque soit la forme de cet usage abusif, il ne peut donner lieu à répression pénale que s’il est contraire à l’intérêt social. C’est dans la mesure seulement où il y a contrariété à l’intérêt social qu’il y aura usage abusif.

1) Analyse générale de la contrariété à l’intérêt social.

Sans ce caractère de contrariété de l’usage abusif à l’intérêt social — absence d’abstention — les juges du fond doivent avec le plus grand soin caractériser la contrariété, sans quoi la Cour de cassation censurera la position comme absence de caractérisation suffisante. De façon générale, la jurisprudence apprécie assez largement la contrariété à l’intérêt social. Sera contraire à l’intérêt social l’acte qui causera à la société un préjudice matériel (ex : fait pour un dirigeant de puiser dans fonds sociaux), dès lors que l’actif social a couru un risque auquel il ne devait pas être exposé (arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation de 1975). Souvent, un risque économique, financier davantage que pénal. Pour apprécier ce risque,les juges du fond doivent tenir compte du contexte économique et financier dans lequel s’intègre le comportement. En effet, pour la jurisprudence, le risque encouru par la société doit être apprécié au jour où les dirigeants sociaux ont effectué l’opération litigeuse. Arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation de 1991 : abus de biens sociaux non retenu au terme d’une analyse complexe : les dirigeantssociaux se sont vues reproché d’avoir fait acquérir par une société, des actions surévalué es d’une autre société, et d’avoir par ailleurs pris un fonds de commerce en location-gérance à des conditions désavantageuses. Juge du fond : l’opération d’avec° des actions n’était pas dans son ensemble dénué d’intérêt pour la société au moment où acte réalisé, mais ont considéré que résidait dans cet acte une contrepartie économique que les dirigeants sociaux ont pu légitimement cru pouvoir prendre en compte. De façon générale, cette analyse économique avait permis aux juges du fond de considérée qu’au jour de l’acte, il ne pouvait être retenu une contrarié té à l’intérêt social. La Chambre criminelle valide la position de la Chambre criminelle, il ne faut pas se limiter à une analyse stricte mais concrète

Jurisprudence importante dans 1990’s, médiatisée car s’agissait d’affaire de corruption impliquant des personnes politiques de haut rang, et sur le plan juridique se posait la question : Directeur Général qui commet une infraction à l’aide des fonds sociaux (corruption) avec l’intention de favoriser sa société commet-il une infraction d’Abus de Biens Sociaux ?

Cour de cassation ° a eu une Jurisprudence évolutive :

– Crim 22 avril 1992 « Carpaye » : s’agissait de 2 Directeurs Généraux d’une société de transport qui ont cherché à corrompre le maire en lui offrant de l’argent en échange du marché du transport scolaire. Ces fonds ont été prélevés sur les caisses de la société = infraction de corruption active caractérisée mais Directeurs Généraux refusent l’infraction d’Abus de Biens Sociaux du fait de l’acte dans l’intérêt de la société car l’enjeu était d’obtenir l’attribution d’un marché. Ils ont été condamnés d’Abus de Biens Sociaux d’autre part car l’usage des biens de la société est nécessairement abusif lorsqu’il est fait dans un but illicite.

Critique doctrine : peut être parfois nécessaire pour des Directeurs Généraux de commettre une corruption dans l’intérêt de la société. Cette rigueur juridique méconnaissait donc la réalité économique de la vie des affaires. Etait également reproché à la Cour de cassation ° de ne pas tenir compte de lettre de l’Abus de Biens Sociaux selon laquelle l’usage abusif doit avoir été fait dans l’intérêt personnel du Directeurs Généraux.

• Revirement Crim 11 janvier 1996 « Rosemain » : Gérant d’un hôtel avait constitué une caisse noire alimentée par une partie des recettes de l’hôtel. Sur ces sommes, 25% étaient utilisés pour rémunérer des employés non déclaré s, les 75% pour des dépenses personnelles. Condamné pour Abus de Biens Sociaux. Cour de cassation° tient compte du fait que seule une partie des sommes était utilisée pour payer au noir des employés (infraction de travail non déclaré). Condamnation justifiée par le fait d’avoir conserver 75% de ces sommes pour son usage personnel. On peut interprétant cet arrêt comme signifiant qu’a contrario, si le Directeur Général avait utilisé la totalité de cette caisse noire pour rémunérer les employés non déclarés, il n’y aurait pas eu Abus de Biens Sociaux car répondait à l’intérêt de la société (économie des charges sociales).

• Crim 6 février 1996 « Noir – Botton » : Président d’une Société avait fait verser par sa société des sommes importantes au son gendre du ministre de l’intérieur (Noir), afin qu’il intervienne auprès du ministre de l’Intérieur pour que celui agisse auprès du Trésor. La société avait bénéficié au final d’une réduction. Le DG de la Société a été condamné pour Abus de Biens Sociaux par la Cour d’Appel outre le cas de corruption. Cour de Cassation casse et reproche à la Cour d’Appel d’avoir statué ainsi alors que la démarche du Directeur Général avait pu avoir résultat de minorer substantiellement la dette de sa société envers le Trésor. Cour de Cassation a précisément reproché à la Cour d’Appel de ne pas avoir mis la Cour de Cassation en mesure de s’assurer de la légalité de sa décision (manque de motivation) de sorte que la portée de cet arrêt à fait l’objet d’interprétation diverses selon les auteurs.

Pour la majorité de la doctrine, cet arrêt est significatif : prélèvements abusifs effectués sur les fonds sociaux ne constituaient pas pour autant un Abus de Biens Sociaux car l’infraction commise par le Directeur Général l’avait été dans la recherche de l’intérêt de la Société.

De nouvelles critiques : Cour de Cassation° justifie une infraction prétendument commise dans l’intérêt de la société et admet que l’intérêt d’une société pouvait se satisfaire de la commission d’une infraction.

• Crim 27 octobre 1997 « arrêt Carignon » : Directeurs Généraux de 2 groupes de société avaient obtenir la concession du service des eaux de la ville de Grenoble. Ont dépensé des sommes importantes pour corrompre le maire condamné pour Abus de Biens Sociaux par la Cour d’Appel. Cour de cassation ° rejette le pourvoi contre l’arrêt et affirme cette fois de façon claire : quelque soit l’avantage à court terme qu’elle peut procurer, l’utilisation des fonds sociaux ayant pour seul objet de commettre un délit tel que la corruption est contraire à l’intérêt social en ce qu’elle expose la PM au risque anormal de sanctions pénales ou fiscales contre elle même et ses Directeurs Généraux et porte atteinte à son crédit et à sa réputation.

Cet arrêt a fixé la Jurisprudence qui n’est plus critiquée aujourd’hui. Réaffirmée en 2007. Solution inverse présentait le vice rédhibitoire d’admettre qu’un acte illicite c’est à. dire contraire à l’intérêt social pouvait néanmoins être considéré comme répondant à l’intérêt de la société = paradoxe.

2. L’usage contraire à l’intérêt social dans un groupe de Société

Dans un groupe de société il se peut qu’un acte qui soit perçu a priori comme contraire à une société (appauvrissement), peut néanmoins se révéler bénéfique à l’échelle du groupe car profite à une autre société. On ne peut donc pas se contenter d’apprécier la contrariété à l’ordre social de la seule société autre de l’acte.

Jurisprudence apprécie souplement les actes d’appauvrissement d’une société dès lors qu’il a pu bénéficier à une autre. On y voit l’existence d’un fait justificatif tirée de l’intérêt de groupe.

Conditions : Crim 4 septembre 1996 « le concours financier apporté par le Directeurs Généraux d’une société à une autre entreprise dans laquelle il est intéressé n’échappe aux prévisions des textes incriminant le délit d’Abus de Biens Sociaux que si d’une part l’existence d’un groupe de société est établie et si d’autre part, ce concours est dicté par les intérêts du groupe appréciés au regard d’une politique commune, n’est pas dépourvue de contrepartie ou ne rompt pas l’équilibre entre les engagements respectifs des diverses société et n’excède pas les possibilités financières de celle qui en supporte la charge ».

• considérations pragmatiques et économiques, analyse globale des intérêts de l’ensemble du groupe, tout en préservant les intérêts de la société appauvrie = EQUILIBRE.

• fort pouvoir créateur de la Jurisprudence mis au service non pas de la répression mais au service de la souplesse commandée la réalité économique.

• Comparaison avec l’élément matériel de l’abus de confiance :

L’abus de confiance repose sur un acte de détournement alors que l’abus de gestion repose sur un acte de déviance par rapport à une gestion normale. On peut envisager un concours d’infraction, mais dans ce cas, ces qualifications sont exclusives l’une de l’autre car protègent la même valeur, c’est donc la qualification spéciale c’est à dire l’Abus de Biens Sociaux qui l’emporte.

Intérêt social et commission d’une infraction

Le dirigeant social qui commet une infraction avec l’intention de favoriser sa société se rend il coupable par ailleurs au delà de la corruption d’une infraction d’abus de biens sociaux. La cour de cassation a rendu plusieurs arrêts sur ce point avec l’arrêt du 22 avril 1992 l’arrêt Carpaye. Dans cette affaire il s’agissait de transporteurs cherchant à corrompre le maire d’une commune en échange du marché de transport scolaire ces fonds ayant été puisés dans ceux de la société ayant ainsi puisé dans les fonds de la société y avait il aussi abus de biens sociaux. Pour les dirigeants il n’y avait pas délit d’abus de biens sociaux car les actes répondaient à l’intérêt de la société et qu’il n’y avait pas acte contraire à l’intérêt de la société de sorte qu’il n’y avait pas abus de biens sociaux mais pour la cour de cassation l’usage de fonds de la société et nécessairement abusif lorsqu’il fait dans un but illicite ce qui est le cas en l’espèce. La cour de cassation a été critiqué car pour certains auteurs ils pouvaient être nécessaire dans certains cas de commettre des infractions de corruption car dans le cas contraire on méconnaissait la vie réalité économique et la cour s’était vu reproché une approche trop théorique de l’économie et au delà de cet aspect économique il était reproché à la cour d’avoir méconnu le fait que les dirigeants n’avaient en vue que l’intérêt de la société et non pas un intérêt personnel. D’ou 2ème arrêt du 11 janvier 93 arrêt Rosemain qui avait prévu une caisse noire et sur les sommes soustraites 25% étaient prévu pour rémunérer au noir ces salariés et le reste pour un usage personnel ce dernier a donc été accusé d’abus de biens sociaux ; pour la cour seule une partie des sommes ainsi soustraites à la comptabilité étaient utilisée pour payer au noir les salariés et le dirigeant s’est vu accusé d’abus de biens sociaux et ¾ des sommes soustraites à la comptabilité pour ces propres dépenses. Il n’y aurait donc pas eu lieu de le condamner pour abus de biens sociaux si la totalité de la caisse noire avait été employée à la rémunération au noir de ces salariés. Ici il y a revirement par rapport à l’arrêt de 1992 car si la totalité des sommes avaient été affectée a la rémunération de la société et donc répondait à un objectif précis il n’aurait pas été condamné pour abus de biens sociaux. Puis en 1998 arrêt Noir Boton le dirigeant d’une société avait effectué des versements pour 750 000 F au gendre du ministre pour que ce dernier intervienne en faveur de la société auprès du trésor public pour une aide à l’exportation et si celle-ci lui était refusée il devait verser 15 millions de francs au trésor. Cette somme a été ramenée à 5 millions de francs contre 750 000 F le dirigeant de la société a été condamné par la cour d’appel de Lyon pour abus de biens sociaux. L’arrêt a été cassé car la cour de cassation a reproché à la cour d’appel d’avoir statué ainsi car l’approche du dirigeant social a pu avoir pour résultat en échange d’un versement de 760 000 F de diminuer la dette de la société envers le trésor public. Pour la cour de cassation la cour d’appel n’a pas mis en mesure la cour de cassation de vérifier sa décision de sorte que la portée de l’arrêt à fait l’objet de controverses et cet arrêt a été significatif alors que d’autres auteurs ont estimé sa portée incertaine. La portée en réalité est que les prélèvements réputés abusifs car ils avaient permis une infraction de corruption ne constituait pas un abus de biens sociaux car l’infraction de corruption l’avait été dans l’intérêt de la recherche de la société et il ne pouvait y avoir prélèvement contraire à la société dans la mesure où la dette de celle ci était diminué. La cour de cassation s’est vu reproché d’accepter une infraction sous prétexte que celle ci était commise dans l’intérêt de la société et l’intérêt d’une société pouvait se satisfaire de la commission d’une infraction. D’où arrêt de la chambre criminelle octobre 1997 arrêt Carignon au bulletin 352 des industrielle savaient voulu obtenir la concession des services d’eaux de Grenoble et pour cela ont offert au maire différent biens. Ces derniers ce sont vu condamné par la cour d’appel de Lyon pour abus de biens sociaux ce qui a été confirmé par la cour de cassation car quelque soit l’avantage qu’elle peut procurer à court terme l’usage de biens sociaux qui a pour seul objet l’intérêt de la société est contraire à l’intérêt social dans la mesure ou elle expose la personne morale au risque anormale de sanctions pénales et fiscales contre elle même et ses dirigeants et porte atteinte a son crédit et sa réputation. Arrêt qui a fixé la jurisprudence et repris dans un arrêt du 10 mars 2004 ou criminelle 19 septembre 2007 et l’utilisation de fonds sociaux pour commettre le délit de corruption expose la société à un risque anormal de sanctions pénales et fiscales et relève une contrariété à l’intérêt de la société. Cette solution est juridiquement plus satisfaisante que celle de l’arrêt Carpaye car la solution inverse admettait qu’un acte illicite donc contraire à l’objet social pouvait néanmoins être considéré comme répondant à l’intérêt de la société d’où un paradoxe soulevé pour critiquer la jurisprudence.

3 Appréciation d’un usage de fonds sociaux qui peut avoir pour objet de répondre à l’intérêt d’une autre société (le cas des groupes de sociétés)

Opération qui profite à une autre société partie du groupe et en contrepartie de l’appauvrissement d’une société il y a enrichissement d’une autre société et il faut avoir une vision plus générale de la contrariété à l’intérêt social et la jurisprudence apprécie avec souplesse la contrarié té à l’intérêt d’une société dès lors que l’opération profite à une autre société. On y voit un fait justificatif tiré de l’intérêt de groupe (criminelle 4 février 85 ou 4 septembre 96. Ce dernier formule les conditions d’admissions de ce fait justificatif et le concours financier apporté par le dirigeant d’une société à une autre entreprise dans laquelle il est intéressé n’échappe aux prévisions des textes incriminant le délit d’abus de biens sociaux que si d’une part l’existence d’un groupe de société est établi et si d’autre part ce concours est dicté par les intérêts du groupe apprécié au regard d’une politique commune n’est pas dépourvu de contrepartie ou ne rompt pas l’équilibre entre les engagements respectifs des diverses sociétés et n’excède pas les possibilités financières de celles qui en supporte la charge.

Cette jurisprudence est créatrice car ce fait justificatif c’est la cour de cassation qui l’a élaboré et elle joue un rôle qui n’est pas normalement celui du juge et sont en général de la compétence du législateur et il y un fort pouvoir créateur de la jurisprudence pas mis au service de la répression mais introduit grâce à un fait justificatif une souplesse commandée par la réalité économique

L’abus de confiance se caractérise au regard de sa matérialité par un détournement du biens et entre l’abus de gestion et l’abus de confiance il y a au regard de leur matérialité des recoupements possibles et l’abus de confiance repose sur un acte de détournement alors que les abus de gestion se caractérise par des actes de déviance par rapport à une gestion normale et on peut envisager un concours idéal d’infraction et les faits peuvent à la fois recevoir la qualification d’abus de biens sociaux et de confiance mais il s’agit de qualification exclusive et dans les deux cas on chercher à préserver l’intérêt de la société et si les éléments constitutifs de chaque infraction c’est la qualification spéciale d’abus de biens sociaux qui l’emporte