LA LOI COMME SOURCE PREMIÈRE DU DROIT (et les autres sources)

La loi, dans un sens général, peut être considérée comme synonyme de règle de droit. Cependant, dans son sens plus technique, elle désigne la règle de droit issue du Parlement, ce qui est l’angle que nous allons explorer ici. Dans ce chapitre, nous nous concentrerons principalement sur la loi parlementaire, avant d’aborder d’autres sources moins importantes du droit, telles que la coutume ou les règles de déontologie.

I) Le législateur parlementaire : la loi

La procédure d’élaboration des lois par le Parlement est un processus très sophistiqué. Elle vise à garantir que les règles adoptées répondent à un certain niveau de qualité et de rationalité, reflétant ainsi l’idéal démocratique d’une législation bien pensée.

A) Présentation théorique et idéale du législateur

Dans sa forme idéale, la loi est considérée comme un acte de raison, délibéré par les représentants du peuple. Ce processus législatif se caractérise par une procédure qui favorise la délibération, permettant à la règle légale de mûrir à travers des discussions, des échanges de points de vue, et des analyses approfondies.

1. Objectif de la procédure : L’adoption d’une loi suit un processus bien structuré, qui assure une réflexion approfondie sur le texte avant son adoption. Cette maturation de la règle est destinée à garantir que la loi soit adaptée aux besoins de la société et qu’elle soit éclairée par les contributions des différentes parties impliquées dans le processus législatif.

2. Qualité garantie par la procédure : Le fait que la loi soit adoptée selon un processus formel et rigoureux est censé garantir sa qualité. Chaque étape de la procédure parlementaire – de la proposition ou projet de loi aux discussions en commission et en séance plénière, jusqu’au vote final – vise à assurer que la loi est non seulement cohérente, mais aussi adaptée aux exigences de la société qu’elle entend réguler.

1) La phase d’initiative

L’initiative législative est une question stratégique, car elle marque le début du processus d’élaboration des lois. En France, cette initiative est partagée entre le gouvernement et le Parlement, ce qui reflète un certain équilibre des pouvoirs, conformément à la pensée de Montesquieu. Il existe deux types d’initiative législative : l’initiative gouvernementale et l’initiative parlementaire.

L’initiative gouvernementale

Lorsque l’initiative vient du gouvernement, le texte prend la forme d’un projet de loi.

• Élaboration : Le projet de loi est d’abord élaboré par les services du ministère concerné par le sujet du texte. Une fois cette étape achevée, le projet est transmis à la Chancellerie (place Vendôme) pour que les juristes spécialisés améliorent sa qualité technique. En fonction de l’importance du texte, des experts extérieurs peuvent également être consultés.

• Soumission au Conseil d’État : Une fois que l’avant-projet a atteint un certain niveau de qualité, il est soumis au Conseil d’État. Cette institution, créée sous Napoléon, remplit deux fonctions : elle donne un avis juridique sur le texte et joue un rôle juridictionnel. Cependant, il est parfois critiqué de soumettre des textes de droit privé à des juristes principalement spécialisés en droit public, ce qui peut ne pas garantir le résultat optimal.

• Adoption en Conseil des ministres : Après l’avis du Conseil d’État, le projet de loi est présenté en Conseil des ministres, où il est adopté puis transmis au Parlement (Assemblée nationale ou Sénat) pour débat. Le projet est inscrit à l’ordre du jour pour une discussion préparatoire en commission.

• Commissions thématiques : Chaque chambre du Parlement possède plusieurs commissions thématiques (lois, agriculture, etc.), où les députés s’inscrivent selon leurs domaines de prédilection. Ces commissions jouent un rôle crucial dans la discussion préalable à l’adoption du texte en séance publique.

=> La transmission en commission marque la fin de la phase d’initiative gouvernementale.

L’initiative parlementaire

Lorsque l’initiative vient du Parlement, le texte prend la forme d’une proposition de loi.

• Élaboration : La proposition de loi est élaborée par un parlementaire (député ou sénateur), parfois avec l’aide d’experts ou de collaborateurs. Une fois satisfait de la rédaction, le parlementaire soumet le texte à son groupe politique, qui décide s’il veut l’inscrire à l’ordre du jour des débats parlementaires.

• Soutien du groupe politique : Si le groupe politique décide de soutenir la proposition de loi, elle est envoyée à la commission compétente pour être discutée. Contrairement aux projets de loi, les propositions de loi ne sont pas soumises à l’avis du Conseil d’État, ce qui peut rendre leur contenu moins techniquement abouti.

=> Comme pour l’initiative gouvernementale, la transmission en commission met fin à la phase d’initiative parlementaire.

En conclusion, la phase d’initiative législative est donc un moment crucial du processus législatif, où le texte est soit élaboré par le gouvernement (projet de loi), soit proposé par un parlementaire (proposition de loi). Que ce soit au travers des services des ministères ou des parlementaires eux-mêmes, cette phase implique une préparation approfondie avant que le texte ne soit discuté en commission puis en séance publique.

2) La phase de discussion parlementaire

La discussion en commission

• Chaque commission parlementaire, composée de représentants du Parlement et assistée par des administrateurs de l’État, se voit attribuer des projets de loi à étudier. Pour chaque texte, la commission nomme un rapporteur, chargé d’analyser et de présenter le projet de manière approfondie.

• Au cours des discussions, les membres de la commission peuvent proposer des amendements. Ces amendements sont soit adoptés, soit rejetés par la commission.

• Une fois les discussions internes à la commission terminées, le rapporteur rédige un rapport détaillant les amendements retenus et en justifiant chacun.

• Ce texte amendé est ensuite soumis au bureau de la chambre (Assemblée nationale ou Sénat), qui fixe la date pour sa discussion en séance publique.

La discussion en séance

• Une fois le texte présenté en séance publique, la discussion reprend. Chaque député reçoit une copie du texte et du rapport de la commission avant la séance.

• Les députés qui souhaitent s’exprimer sur le projet de loi s’inscrivent auprès du président de l’assemblée. La discussion commence par l’intervention du ministre concerné, suivi du rapporteur. Ensuite, chaque groupe politique prend la parole pour donner son avis.

• La discussion se poursuit article par article. Chaque article est lu et fait l’objet d’une présentation des amendements proposés par la commission ou par des parlementaires individuellement. Après débat, un vote est organisé pour chaque article.

• Une fois tous les articles examinés, amendés et votés, un vote final est organisé pour l’ensemble du texte. C’est à ce moment que la première lecture se termine. Le texte est alors envoyé au Sénat pour une seconde lecture.

La seconde lecture et les éventuels désaccords

• Si le Sénat adopte le texte sans modification, le processus législatif est terminé. Cependant, si le Sénat propose des modifications, le texte retourne à l’Assemblée nationale pour une seconde lecture. Le texte est alors discuté et voté à nouveau.

• Si des désaccords persistent entre l’Assemblée nationale et le Sénat, le texte continue à circuler entre les deux chambres jusqu’à ce qu’un compromis soit trouvé. Si le Sénat n’accepte toujours pas le texte, le Premier ministre peut intervenir et demander à l’Assemblée nationale de trancher définitivement en dernière lecture.

Adoption finale

• Une fois le texte définitivement adopté, il ne devient pas automatiquement une loi. La loi n’entre en vigueur qu’après les étapes suivantes de promulgation et publication.

3) La phase postérieure au vote

Le Conseil constitutionnel joue un rôle clé en vérifiant la conformité du texte voté par le Parlement à la Constitution et aux principes énoncés dans le préambule de la Constitution. Ce contrôle inclut également les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République. Si le Conseil valide le texte, ou s’il n’a pas été saisi, le processus législatif continue vers la phase de promulgation.

La promulgation

Une fois votée, la loi est généralement renvoyée au Premier ministre (à l’Hôtel Matignon), qui la transmet ensuite au président de la République. Ce dernier dispose de 15 jours pour promulguer la loi. La promulgation consiste en la signature par le président d’un décret de promulgation, ce qui donne à la loi sa date officielle ainsi que son numéro dans l’année.

• Possibilité de demande de nouvelle lecture : Pendant ce délai de 15 jours, le président peut, s’il le souhaite, demander une nouvelle lecture du texte au Parlement. Si cette nouvelle lecture est effectuée et que le texte est voté à nouveau dans les mêmes termes, le président est obligé de le promulguer. Cependant, ce cas est extrêmement rare.

La publication

Après la promulgation, la loi doit être publiée au Journal Officiel (JO) pour être portée à la connaissance des citoyens. C’est cette publication qui marque l’entrée en vigueur de la loi, qui prend généralement effet le lendemain de la publication.

Réflexion sur le processus parlementaire

Le processus parlementaire est théoriquement idéal et, dans un monde parfait, il constituerait une illustration parfaite de la rationalité législative. Cependant, dans la réalité, ce processus, bien que soigneusement conçu, peut s’avérer moins harmonieux que ce que ses créateurs avaient imaginé. Les pressions politiques, les enjeux socio-économiques et les délais parfois contraints peuvent parfois compromettre la perfection théorique de ce mécanisme législatif.

B) Le législateur tel qu’il fonctionne concrètement

Bien que la présentation théorique du législateur repose sur l’idée de séparation des pouvoirs, censée garantir un équilibre entre le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif, la réalité est différente. En pratique, le pouvoir législatif est largement passé sous le contrôle du gouvernement.

Pressions sur les parlementaires

• Liberté de vote compromise : En théorie, les députés devraient être libres de voter contre un projet de loi s’ils ne sont pas d’accord avec le gouvernement. Toutefois, en pratique, voter contre le gouvernement peut entraîner une opposition avec leur propre parti, compromettant leurs chances d’être réinvestis aux prochaines élections. Cette pression restreint leur liberté d’action et influence fortement leur comportement.

• Processus de discussion faussé : En raison de cette pression, le processus de discussion parlementaire est souvent biaisé. Le gouvernement, qui maîtrise le calendrier législatif (déterminant l’ordre du jour des débats), domine l’élaboration des lois. Bien que le Parlement conserve une petite part d’initiative (notamment à travers la déposition et la proposition de textes), ces initiatives ne surviennent que lorsque cela sert les intérêts du gouvernement. En outre, les propositions de loi ne passent pas par le Conseil d’État, ce qui les rend plus vulnérables à des défauts techniques.

Pouvoir du gouvernement dans l’élaboration des lois

• Déclaration d’urgence : Le gouvernement a la capacité de déclarer l’urgence sur un texte, ce qui supprime la deuxième lecture au Parlement et accélère le processus législatif, réduisant ainsi la possibilité de contre-argumentation et de réflexion approfondie.

• Maîtrise des relations avec le Parlement : Le ministre chargé des relations avec le Parlement s’assure que les parlementaires respectent les orientations fixées par le gouvernement. Les attributions des postes clés dans les commissions et autres organes parlementaires décisifs ne sont pas faites au hasard, garantissant une certaine loyauté envers le gouvernement. De plus, avant chaque amendement, l’avis du gouvernement est souvent requis, consolidant ainsi son contrôle sur le processus législatif.

Un processus politicien

Ainsi, l’élaboration des lois est devenue un acte plus politicien que politique, où l’intérêt du gouvernement prime souvent sur celui du Parlement. Cette domination de l’exécutif a également entraîné une tendance chez les juges à s’affranchir de la loi, en jouant un rôle de plus en plus actif dans la création juridique.

Influence sur les autres sources de règles

Malgré cette dérive, la loi parlementaire reste un modèle de référence pour l’élaboration des règles de droit. Les autres acteurs qui produisent des normes, tels que les autorités administratives indépendantes ou les organisations privées, cherchent souvent à imiter ce processus pour conférer une légitimité à leurs propres règles.

II) Les quasi législateurs : les autres sources du droit

La règle constitue le meilleur instrument pour gouverner une société ou une collectivité, car elle permet d’encadrer les comportements de manière claire et prévisible. Si les processus d’élaboration des règles varient, ils sont souvent moins sophistiqués que ceux qui se déroulent au sein du Parlement, qui est chargé de la création des lois.

La règle issue de ces processus ressemble à la loi en ce qu’elle a la force contraignante pour ceux qui y sont soumis. Cependant, elle diffère par sa source.

On peut ainsi distinguer 2 grandes catégories de règles :

1. Les sources publiques : ce sont celles qui proviennent des autorités administratives ou étatiques, telles que les ministères ou les collectivités locales, qui édictent des règlements et des décrets. Ces règles sont élaborées dans le cadre de l’autorité publique.

2. Les sources privées : ces règles proviennent de communautés ou d’organisations privées, comme la coutume ou les règles déontologiques posées par des entités privées, telles que les ordres professionnels ou les fédérations sportives. Bien qu’elles n’émanent pas de l’État, elles peuvent avoir une force juridique importante et s’imposer à leurs membres.

 

A) Les sources privées

Très classiquement, la plus ancienne règle connue est la coutume

1) La coutume

a) Définition

La coutume est une règle de comportement ou de technique, appliquée spontanément par le corps social, sans intervention directe d’une autorité supérieure. Elle émerge de manière immanente, c’est-à-dire qu’elle n’est pas imposée par une autorité mais se développe naturellement à partir des usages.

• La plupart des coutumes juridiques sont sanctionnées par le juge, comme par exemple le droit pour une femme de porter le nom de son mari, bien que non prévu par la loi. Cependant, toutes les coutumes ne sont pas juridiques (ex. : la tradition de la bague de fiançailles).

• Bien que le droit écrit prime généralement sur la coutume, cette dernière reste une source de droit importante, surtout dans certaines branches du droit (comme le droit professionnel) où les coutumes peuvent être plus présentes.

b) Caractères

La coutume présente deux éléments essentiels :

• L’élément matériel : La coutume est caractérisée par sa répétition constante au sein du corps social (« une fois n’est pas coutume »).

• L’élément psychologique ou opinio necessitatis : Les membres d’une communauté considèrent qu’il est nécessaire de suivre cette règle. En d’autres termes, la coutume devient une norme parce que chacun ressent son caractère obligatoire.

c) Psychologie et types de coutumes

La coutume peut se manifester de différentes manières par rapport à la loi :

• Secundum legem : La coutume seconde la loi, c’est-à-dire que la loi renvoie explicitement à la coutume pour compléter certaines de ses dispositions. Par exemple, l’article 1135 du Code civil permet au juge de compléter un contrat en fonction des usages locaux.

• Praeter legem : La coutume complète la loi sans qu’il y ait de renvoi explicite dans celle-ci. Elle intervient dans les zones où la loi est silencieuse.

• Contra legem : La coutume entre en contradiction avec la loi. Normalement, cela ne devrait pas être permis, car la loi est supérieure à la coutume, mais il existe des exceptions. Par exemple, la tauromachie est tolérée dans certaines régions françaises comme une tradition locale, bien qu’elle semble aller à l’encontre des règles générales sur la protection des animaux.

Des situations analogues existent pour d’autres pratiques, comme la boxe, où un boxeur n’est pas poursuivi pour coups et blessures volontaires, ou la vente de cheveux coupés par des coiffeurs, qui pourrait être vue comme une violation des règles sur la cession de parties du corps humain, mais qui est tolérée.

2) Les règles posées par une autorité collective privée

Cette catégorie de règles se distingue de la coutume, car ces règles ne sont pas le fruit d’une pratique spontanée, mais sont édictées par une autorité au sein d’une communauté.

• Règles déontologiques : Certaines professions, comme les avocats ou les médecins, sont régies par des codes de déontologie fixés par des ordres professionnels (par exemple, le règlement du barreau ou le code de déontologie médicale). Ces règles, édictées par des autorités instituées, sont obligatoires pour les membres de ces professions.

• Fédérations sportives et associations : Des structures comme les fédérations sportives ou les associations (syndicales, de quartier, etc.) produisent également des règles internes, souvent formalisées sous forme de règlements intérieurs qui s’imposent à leurs membres.

• Entreprises et copropriétés : Les chefs d’entreprise peuvent édicter des règlements internes que les employés doivent suivre, tout comme les syndicats de copropriété peuvent fixer des règles applicables à tous les résidents d’un immeuble via des votes en assemblée générale.

Ces règles privées sont créées de manière organisée, souvent sur le modèle de la législation parlementaire. Elles peuvent parfois tirer leur pouvoir de la loi, mais peuvent également émaner simplement de la volonté des membres de la communauté concernée. Lorsque ces règles prennent de l’importance, elles peuvent acquérir une dimension publique.

• Conventions collectives : Un exemple marquant de ce phénomène est celui des conventions collectives en droit du travail. Ces accords, signés entre les syndicats et les employeurs, régissent les droits des salariés dans une branche professionnelle. Bien qu’il s’agisse initialement d’accords privés, l’État peut les étendre à d’autres entreprises sous forme d’arrêtés, les rendant ainsi obligatoires pour des acteurs qui ne les ont pas signés.

En conclusion, les sources privées du droit, telles que la coutume et les règles édictées par des autorités collectives privées, jouent un rôle crucial dans la régulation des comportements au sein de la société. Tandis que la coutume émerge naturellement du corps social et peut parfois contredire la loi, les règles déontologiques ou associatives sont créées délibérément par des entités privées ou professionnelles pour organiser et encadrer les comportements de leurs membres. Ces règles, bien que privées, peuvent acquérir une force contraignante et influencer profondément le droit, surtout lorsqu’elles sont reprises ou étendues par l’État.

 

B) Les sources publiques

Les sources publiques de normes regroupent tous les règlements émanant des actes réglementaires pris par des ministres, leurs délégués, ou d’autres autorités administratives. Ces sources jouent un rôle crucial dans l’élaboration des règles applicables à la société. On peut distinguer deux grandes catégories de sources : les administrations et les autorités administratives indépendantes (AAI).

1) Les administrations

L’État est divisé en plusieurs administrations, chacune étant dirigée par un ministre ou une autorité locale. Ces administrations produisent des actes réglementaires sous diverses formes :

• Décrets, arrêtés, circulaires, et instructions émanant des ministères, qui forment le cœur des administrations d’État. Ces actes définissent des règles générales qui s’appliquent à l’ensemble du territoire sous l’autorité de l’exécutif.

• Collectivités territoriales : Les collectivités locales telles que les conseils territoriaux, généraux ou les mairies produisent également des règles. Ces assemblées délibérantes créent des règlements locaux qui régissent des domaines spécifiques en fonction des compétences territoriales.

Ces administrations sont donc de véritables productrices de normes, que ce soit au niveau national ou local.

2) Les autorités administratives indépendantes (AAI)

Les AAI sont des entités de droit public créées par la loi pour réguler certains secteurs ou pratiques professionnelles. Leur création s’inscrit dans un mouvement visant à déléguer à des entités spécialisées le rôle de fixer des normes de bon comportement dans certains marchés.

• Régulation et sanction : Leur mission est de fixer des règles dans des domaines où l’État ne veut pas intervenir directement, mais où il faut garantir des normes de régulation. Les AAI disposent également d’un pouvoir de sanction pour assurer le respect des règles qu’elles définissent. Par exemple, l’ARCOM (anciennement le Conseil supérieur de l’audiovisuel), créé pour réguler les chaînes télévisées, a pour mission d’encadrer les pratiques dans le secteur audiovisuel, en fixant des règles que doivent respecter les chaînes de télévision.

• Contentieux : Les actes des AAI peuvent être contestés devant le juge administratif ou le juge judiciaire, selon la nature du contentieux. En dépit de leur statut indépendant, ces autorités sont une source importante de normes qui influencent la régulation des marchés.

Ces entités s’inspirent souvent du modèle des lois parlementaires dans leur processus de régulation, mais le prestige de la loi parlementaire a décliné au fil des dernières décennies. Le rôle croissant des AAI illustre cette évolution vers une forme de délégation de pouvoir normatif, éloignant l’État de certaines fonctions directes de régulation, tout en assurant la mise en place de normes efficaces.

Conclusion

Les sources publiques de droit, qu’elles proviennent des administrations ou des AAI, jouent un rôle essentiel dans la création et l’application des règlements au sein de la société. Tandis que les administrations produisent des normes étatiques et locales, les AAI sont devenues des acteurs clés dans la régulation de secteurs spécialisés, à travers la fixation et la surveillance des bonnes pratiques, apportant des réponses efficaces là où l’État direct aurait été moins performant.