La théorie du droit

La théorie du droit (Kelsen, Tropert…)

La construction d’une théorie du droit voila l’exigence épistémologique du juriste. 

La construction d’une théorie du droit c’est avoir recours à l’abstraction mais ça n’a rien avoir avec les abstractions idéologique. Le concept est neutre mais ce n’est pas des concepts passifs ce sont des constructions.

La fonction de cette construction:

Le dévoilement de la réalité. Cette réalité est toujours cachée, il faut la dévoilée.

On dit généralement qu’il y a deux conceptions de la norme qui s’affrontent  (théorisée par ALCHOURRON et BULYGIN) :

  •     Une conception hylétique, les normes sont des entités irréelles. Le droit c’est ce qui doit être, ça n’est pas donc ce n’est pas sensible.
  •      Une conception expressive, les normes ne sont pas des significations, ce sont tout simplement les produits du langage descriptif, ce sont des faits linguistique mais ce n’est pas la signification.

Le Kelsen d’avant 1945 (avant son exile aux USA) a privilégié une conception hylétique des normes (entités abstraites). Les normes ne sont pas de ce monde. Mais alors du coup Kelsen face à cette conception idéaliste était confronté sur le plan étymologique à deux impasses. D’abord l’impasse de l’empirisme et ensuite celui de l’idéalisme. L’empirisme à deux points faibles aucune intérêt de répéter les mots du législateur. Le deuxième point négatif c’est l’illusion, en répétant les mots Kelsen est aveuglé par les apparences. Le juge se fit aux apparences car il se contente de lire la norme et confond le texte et la norme. Il prendre le texte (l’apparence) pour la norme (la chose). Kelsen se dit qu’ne science du droit intéressante consiste à interpréter l’énoncé. Se faisant la science du droit ne serait pas neutre car interpréter c’est choisir. Et donc cette science du droit entraine celui qui s’y livre à dire non pas ce qu’est la norme mais ce qu’elle devrait être. En somme cette posture la entraine celui qui s’y livre à faire de la docimastique juridique (activités des avocats). On n’est plus dans la neutralité du savant.

Pour résumé en face d’une conception hylétique des normes on est dans un dilemme ou bien on se limite dans ce dogmatique, ou bien pour éviter le piège de l’évaluation on maintient l’existence de neutralité aux risques d’obtenir une science dépourvue d’intérêt et source du droit.

C’est pour cette raison que le second Kelsen à opter pour une autre conception de la norme ; la conception expressive. Les normes sont des expressions, des faits interprétatifs. Cad qu’à la différence qu’à la différence de n orme et de proposition, il fait ajouter la différence entre l’énoncé sur la norme applicable et sur la norme en vigueur.

Les limites : (elle ne protège pas son auteur, puisque celui-ci a tendance à projeter dans la théorie ses propres idéaux).

Kelsen s’est bien rendu compte qu’en regardant le droit comme une entité idéel, ç a, n’avait aucun intérêt. C’est pourquoi Kelsen a fini par se convertir au réalisme, il a fini par admettre, de concert avec les réaliste américain, a finit par admettre que le droit sont des expressions. Il tourne le dos à la conception ilétique pour épouser la conception expressive.

Il est bien conscient que face à l’objet droit, il convient de faire une distinction nouvelle, qu’il faut ajoute à la distinction classique. A cette distinction à la norme et la proposition, il faut ajouter une autre distinction, qui est la distinction entre l’énoncé sur la norme applicable (qui intéresse les propositions) et sur la norme en vigueur.

Sur la norme applicable : c’est l’énoncé qui recense les normes potentielles que renferme un texte. Dans le langage Kelsennien c’est l’interprétation scientifique. L’énoncé sur la norme en vigueur, c’est l’énoncé qui a été choisi par les significations possibles, choisi par la juge. C’est l’énoncé qui décrit l’interprétation authentique choisie par le juge. Et c’est cet énoncé là, qui porte sur l’objet droit, sur le droit en vigueur. Mais cet énoncé n’est pas scientifique, car il porte sur un énoncé applicable (qui est susceptible de… qui porte sur ce qui devrait être). Ce sont les énoncés dogmatiques qui correspondent au métier des avocats, des juges pendant la phase d’instruction. C’est aussi les énoncés doctrinaux, dans les débats doctrinaux les professeurs de droit font des controverses (l’article 11 permet-il de faire un référé constituant).la doctrine, parce qu’elle énoncé des énoncés sur quelque chose qui n’existe pas encore, énonce des énoncés qui ne sont pas scientifique puisqu’ils n’existent pas encore. La doctrine n’est pas une science, on est savant une fois que le juge à trancher. (même si c’est vrai que le juge peut avoir lu la doctrine).

La science est après la doctrine, elle énonce des énoncés sur la norme en vigueur. Cette distinction entre l’énoncé sur la norme applicable (la doctrine) et énoncé sur la norme en vigueur est valable que si le droit est ontologique. Si on a bien conscience que le droit n’émerge qu’après le procès on fait cette distinction et on comprend en quoi la doctrine n’est pas scientifique. La science c’est lorsqu’on rend compte de ce que dit le juge, et la doctrine s’exprime avant que le juge est tranché.

Du coup notre science du droit est aussi pauvre que celle qu’était contraint d’appliquer Kelsen. La science du droit c’est pas tant la démarche quoi consiste a répété ce que dit le juge (journalisme), la science du droit c’est de dire que la norme en vigueur c’est autre chose que le texte. La science du droit c’est d’émettre des énonces théoriques du type : le vrai législateur est le juge, il n’existe pas de lacunes dans le droit. La science consiste a faire une discours théorique (je vois le divin donc l’esprit ou la logique qui est caché derrière l’apparence des choses : le juge dit le droit mais derrière il y a une interprétation cachée, le juge fait la loi.). on va au-delà du discours prononcé par le juge, je suis conscient que la réalité est cachée. C’est la théorie réaliste de l’interprétation.

Notre théorie, notre discours, il mérite bien le label de science, d’abord parce qu’il est forme, cad qu’il systématique. Il dit « en générale ». Ce qui est universelle, général c’est le formel, c’est la forme. Quelque soit les époques, les cultures, les lieux il y aura toujours une même forme.

Autre élément qui permet de dire que ce type d’énoncé est scientifique (les énoncés théoriques) par rapport à une méthodologie descriptive, il se manifeste par des énoncés descriptifs  (qui ne prescrits pas des valeurs) extérieur à leur objet, mais la différence est capitale l’énoncé souffre d’une difficulté considérable pour établir une vérité. Cet énoncé n’est pas vérifiable puisqu’il exprime une réalité qui est cachée. Dans aucun ordre juridique il est dit que le juge ne fait pas seulement le droit. Il faut prononcer des énoncés qui sont falsifiables, et c’est un des critères de la science Karl POPPER sinon l’énoncé est dogmatique. La terre est plate est un énoncé scientifique, on peut réaliser un test de falsifiabilité. Le contraire c’est un énonce dogmatique : l’interprétation est une opération qui vient de la volonté. C’est falsifiable puisque les juges disent le contraire. Un énoncé scientifique est un énoncé qui émet des conjectures, des paris. David Uhm  « il n’y a pas de causalité ». C’est pas parce qu ’on constate qu’un phénomène se répète qu’il se répètera toujours. Donc il faut toujours vérifier, maintenir le savant en état d’attente de l’expérience. Mais Popper sdit que c’est impossible. La science part de postulat quitte à ce qu’elle soit démentie par l’expérience, quitte à ce qu’elle soit falsifiable.

A vouloir a chaque fois bravé l’expérience et son démenti, il peut verser dans le dogmatisme et donc même la raison à des limites. Toute théorie est pétrie de la subjectivité de son auteur, des sentiments, des émotions de son auteur. Aucune théorie n’est désincarnée. Très souvent le théoricien se cache derrière sa théorie, il s’en sert comme on se sert d’un masque, c’est tout simplement pour cacher sa subjectivité. Michel Tropert qui masque sa subjectivité pour démontrer que sa théorie est scientifique, c’est un homme qui a été nourrit par le lait du républicanisme et s’il a tellement voulu montrer que le juge fait le pouvoir, la loi c’est qu’il veut implicitement nous mettre en garde contre le juge, a nous.ca dénote peut être une culture légicentrique, révolutionnaire. Tropert n’a cessé de nous présenter une représentation sécularisée, désenchantée de la justice.

Kelsen dans sa théorie du droit dit que la norme ne provient que de la norme qui fonde sa finalité sur la norme. Pourquoi cette confiance ? car il est pétrie d’une culture austro-hongroise, culture libérale, pacifiste, européaniste (l’union européenne avant l’heure). Cette culture est conforme à l’objectivisme de l’état de droit dont Kelsen est l’enfant. Elle est pas si neutre que ça

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