Qu’est-ce que la transmission du fonds de commerce ?

La transmission du fonds de commerce et le nantissement du fonds de commerce

Le fonds de commerce est une universalité de fait de biens meubles incorporels et corporels, affectés à l’exploitation d’une activité commerciale ou industrielle. Le fonds de commerce est un bien patrimonial meuble et se compose d’une manière générale, d’éléments incorporels et corporels. On évoquera ici les différentes opérations sur le fonds de commerce qui sont la transmission (la vente, la cession) et le nantissement du fonds de commerce. La vente de ce bien incorporel est une opération qui revêt une grande importance et qui doit être sécurisée. La cession d’un fonds de commerce est un acte par lequel une personne, appelée cédant, vend son fonds à une autre personne, appelée cessionnaire.Lorsque l’on vend un fonds de commerce, on est soumis à des obligations légales : formalités d’enregistrement, publicité, paiement de droits de mutation.

A) La transmission du fonds de commerce

• 1) La transmission du fonds de commerce à titre isolé
• i. La vente du fonds de commerce

Opération par laquelle le propriétaire d’un fonds en transfère la propriété à un acquéreur en contrepartie d’un prix. Cette opération appelle un régime spé qu’on trouve dans un code de commerce et qui ne faut pas confondre à d’autres opérations qui ressemblent à la vente du fonds de commerce mais qui n’ont pas donné lieu à l’application de ce régime=vente isolé de certains éléments du fonds de commerce (le régime de la transmission du fonds de commerce pas appliqué). La cession des parts aussi ne déclenche pas l’appli de ce régime spécifique. Nullité de l’acte de vente, protège l’acquéreur qui a 1 an pour agir. L121-2 code commerce=il faut un doc présentant les chiffres d’affaires mensuels réalisés entre la clôture du dernier exercice comptable et le mois précédant celui de la vente Pendant une durée de 3 ans à compter de l’entrée de l’acquéreur en jouissance du fonds, le vendeur doit mettre à disposition tous les livres de comptabilité durant les 3 ex comptables. Toute clause contraire est réputée non écrite. L141-3 code commerce=le vendeur est tenu de la garantie à raison de l’inexactitude.

Publicité de l’acte et protection des intérêts du créancier du vendeur : La vente suppose une pub destiné à informer les créanciers du cédant afin qu’ils puissent réagir pour que leurs intérêts soient préservés. La loi Macron du 6/08/2015 pour la croissance et l’égalité des chances éco a réformé se dispositif de sécurité pour le simplifier. Il s’agissait aussi de protéger les intérêts du vendeur. Les créanciers chirographaires du cédant (qui ne disposent pas de sureté particulière pour renforcer leur créance) courent un risque important car la vente fait sortir du patrimoine de leur débiteur un Bien d’une valeur importante, peut-être même le seul Bien d’une valeur substantielle. Si aucun mécanisme protecteur de leurs intérêts n’existait les créanciers chirographaires pourraient perdre la chance d’obtenir un paiement forcé par leur débiteur. Exige depuis la loi Macron qu’après enregistrement de l’acte de vente, l’opération doit faire l’objet d’une double publicité (locale et nationale)=article L141-13 code de commerce. L’obligation de publier au BODACC est maintenu. Mais l’obligation de publier au journal des annonces légales a été supprimée. Une fois informée les créanciers du vendeur peuvent réagir pour faire valoir leur intérêt, le mécanisme protecteur est la possibilité de faire opposition au paiement du prix. Cette opposition a été simplifiée, on peut faire opposition par une simple lettre recommandé avec avis de réception. Cette importance explique une sanction prévu par les textes afin d’inciter à ce que la pub soit bien fait=article L141-17. Le prix est indisponible pour protéger les créanciers du vendeur. L’intermédiaire a l’obligation de bloquer le prix pendant les 10 jours qui suivent la publication au BODACC, ensuite il pourra remettre le prix au vendeur si aucune opposition n’a été faite. Sanction c’est qu’il n’est pas libéré à l’égard des tiers, créanciers peuvent demander des comptes.

Les effets de la vente : comme dans toute vente la cession du fonds de commerce oblige l’acquéreur à payer le prix et le vendeur transférer la propriété. S’agissant du transfert de propriété en droit commun des contrats le transfert de propriété s’opère solo consensu (par seul effet du consentement). Dans le droit commun de la vente opère dès l’échange des consentements, accord des volontés. Ça s’explique par le système consensualiste. Concernant les obligations du vendeur ça ne pose pas de problème car le transfert de propriété s’opère de façon automatique. Le vendeur a l’obligation de garantir l’acquéreur=garantie des vices cachés de la chose vendue et garantie d’éviction (mécanisme du droit de la vente prévu par l’article 1626 Code Civil, le vendeur est obligé de garantir l’acquéreur dans l’éviction qu’il souffre. Garantie légale attaché à toute vente. Elle vise à prémunir l’acquéreur contre le trouble qui aurait pour origine le fait personnel du vendeur ou le fait du tiers contre le trouble. Dans la vente du fonds de commerce cette obligation de garantir se traduit par l’interdiction de faire concurrence au vendeur pour reprendre la clientèle cédé. En pratique on inclut des clauses de non concurrence afin de définir les contours de l’interdiction du vendeur. Le risque est que le vendeur ne soit pas payé ou de manière partielle, la loi prévoit des mécanismes pour garantir le paiement du solde du prix de vente et le Code Civil donne ainsi au vendeur un privilège et une action en résolution de la vente. Concernant le privilège le prix n’est pas payé comptant, il va être payé en plusieurs fois, le vendeur prend le risque de ne pas être payé, la loi a prévu au profit du vendeur une garantie particulière=être payé par préférence aux autres créanciers de l’acheteur au profit du vendeur. Le privilège garanti chacun des prix. Le privilège ne peut être actionné que si la vente du fonds a été constaté par écrit et que si ce privilège a été enregistré, il est inscrit au greffes du tribunal de commerce dans le ressort duquel le fonds est exploité). Concernant la résolution=le vendeur impayé peut le faire prononcer par le juge et reprendre le fonds moyennant restitution des acomptes perçus s’il le souhaite. Le vendeur dispose d’une action résolutoire. Article 1224 Code Civil=il peut y avoir résolution=appli d’une clause résolutoire ou résolution unilatérale ou résolution judiciaire. Repris par l’Article 1654 du Code Civil=si l’acheteur ne paye pas le prix le vendeur peut demander la résolution de la vente=anéantissement judiciaire ou conventionnel du contrat. L’anéantissement du contrat suppose de notifier au créancier la résolution et ces créanciers ont alors un délai d’un mois pour réagir=Article L141-8 code de commerce. Le vendeur impayé doit la notifié et le paiement pourra intervenir dans un délai d’un mois après la notification.

Le sort des dettes : le fonds de commerce est une universalité de fait, ça réunit un certain nb de bien corporel ou incorporel mais ça n’inclus pas les obligations dont le commerçant est débiteur. Principe de la non transmission des dettes du commerçant du fonds de commerce. Cession du fonds de commerce n’entraine pas transfère au cessionnaire des dettes du cédant qui reste personnellement redevable. En pratique on peut comprendre que le commerçant sortant veuille transférer de ces dettes, et il peut le faire par reprise de dette=opération par laquelle un débiteur reporte sur un tiers la charge de ses obligations. Elle peut prendre plusieurs visages, tout dépend de la volonté des parties. Cédant obtient du cessionnaire qu’il fasse son affaire des dettes considérés. Le cessionnaire payera le créancier à l’échéance ou il fera en sorte que le créancier n’inquiète pas le cédant. Mais l’accord passé entre le cédant et le créancier n’entraine pas juridiquement une libération à l’égard du créancier. Le cédant peut être entièrement libéré et immédiatement à l’égard de ces créanciers, ça signifie que les parties opèrent une cession de dette (changement de débiteur). Ça exige l’accord des créanciers concerné mais pas seulement l’accord du cessionnaire.

• ii. En cas d’apport en société

Permet au propriétaire du fonds de le mettre en société, de le transférer à une personne morale en contrepartie d’apport social ou d’action. La propriété du fonds revient à la société bénéficiaire de l’apport, l’apporteur n’étant plus qu’un associé. Ça ressemble à une vente en ce que la propriété du fonds est transmise par l’apporteur à la société. Article L141-21 code commerce. Dettes sont générées par l’activité commerciale, elles deviennent les dettes de la société. L’apporteur n’a plus vocation à être inquiété pour les dettes du fonds de commerce. On peut l’analyser comme un instrument de protection du patrimoine du commerçant, c’est avantageux d’un point de vue fiscal et comptable.

• 2) La transmission du fonds de commerce dont l’objet est plus large

Pas seulement transmis à titre isolé, il peut être consenti au titre d’une opération plus vaste. Depuis l’intro de l’EIRL il existe une nouvelle hypothèse dans laquelle un fonds de commerce peut faire l’objet d’un transfert entre 2 patrimoine=commerçant a opté pour le statut de l’EIRL transmet à un tiers son patrimoine affecté dans lequel se trouve un fonds de commerce. Transmet l’ensemble des Biens et obligation liée à son activité pro. Article L526-17 code commerce. En toute logique il n’est pas nécessaire d’appliquer à cette opération le régime de la cession du fonds de commerce.

1. Mise en location gérance du fonds de commerce

Il arrive que le propriétaire d’un fonds de commerce ne souhaite pas l’exploiter lui-même (malade, incapable). Possible de mettre le fonds en location-gérance=contrat par lequel l’exploitant d’un fonds de commerce concède à un commerçant qu’on appelle le gérant le droit d’administrer son fonds. Il s’agit d’administrer le fonds de commerce d’autrui, dans cette opération le fonds de commerce est loué à un locataire gérant moyennant le paiement d’une redevance ou loyer le plus souvent indexé a un chiffre d’affaire=Article L144-1 code commerce. Locataire gérant gèrera à ses risques et périls. Il aura la qualité de commerçant et donc doit être immatriculé au RCS en vertu de L144-2 code commerce. Soumis à toutes les obligations qui découlent de se statut de commerçant. Lorsque le fonds est un établissement artisanal le locataire gérant est immatriculé au répertoire des métiers.

Conditions de validité : celle du droit commun des contrats et du bail. La location gérance est aussi soumise à des conditions spécifiques qui découlent de la particularité de son objet. Le législateur exige une certaine duré d’exploitation perso avant d’être mis en location gérance (2 ans). Il faut informer les tiers car ils peuvent avoir intérêt à savoir que le commerçant avec lequel il traite n’est pas un commerçant mais un gérant. Des mesures de protection des créanciers du propriétaire du fonds et du locateur gérant sont mises en place par le code commerce.

Effet de la location gérance : produit les effets classiques d’un contrat de bail, loueur (bailleur) doit mettre le locataire en possession du fonds et il lui doit la garantie des vices caché et il ne peut pas lui faire concurrence (garantie d’éviction). Le gérant comme tout locataire doit payer le loyer convenu et doit exploiter le fonds conformément à sa destination. Le locataire gérant doit restituer le fonds aux propriétaires quand le contrat prend fin, il ne peut pas prétendre être titulaire d’un droit au renouvellement de son contrat contrairement au bail commercial classique.

B) Le nantissement du fonds de commerce

Sureté accordé à un créancier en vue de garantir ses droits qui a pour objet un Bien meuble incorporel. Elle est régit par l’art 2355 Code Civil=affectation en garantie d’une obligation d’un Bien meuble incorporel ou d’un ensemble de Biens meubles incorporels. L’hypothèque est une sureté qui ne peut porter que sur un immeuble. Le fonds de commerce est cependant un Bien meuble incorporel juridiquement, on ne peut pas l’hypothéquer. On ne peut pas non plus se tourner vers le gage car ça implique une dépossession, il exige la remise du fonds au créancier. L’avantage c’est qu’il opère sans dépossession. La loi organise un système de pub pour que les créanciers soient informés :

• Consenti : conventionnel, décidé judiciairement, prévu par les parties au contrat. consenti par le propriétaire du fonds quand par convention avec le créancier il l’affecte en garantie au profit de ce dernier, fréquent quand le Bien constitue la seule valeur dont dispose le commerçant. Nantissement a un régime spé et distinct du nantissement du Code Civil, article L142-1 et suivant code commerce permet de garantir les droits du créancier nanti (droit de préférence=s’il n’est pas payé par le débiteur il pourra l’être par préférence aux autre créanciers, le fonds sera vendu en justice et le prix de la vente forcé reviendra au créancier nanti de manière prioritaire. Et droit de suite=suivre le Bien en quelques mains qu’il passe, théoriquement le créancier nanti pourra faire saisir le Bien entre les mains de l’acquéreur pour le faire vendre lui-même et pour se payer sur le prix).
• Subi par le propriétaire du fonds : nantissement judiciaire=code des procédures civiles d’exécution des lors que le créancier de s’adresser à un juge s’il craint de ne pas pouvoir recouvrer sa créance.