Les investissements internationaux et leurs libres circulation

Il n’existe pas de définition générale de la notion d’investissement en Droit international. Et, en effet, le droit des investissements fait l’objet d’un nombre considérable de sources différentes, prolifération de sources internationales, nationales si bien que les règles du droit des investissements sont éparpillées et ne sont pas centralisées. Chacune de ses sources définit l’investissement, donc pas de définition uniforme.

I – Définition de l’investissement en droit international

Pour autant ses différentes sources vont permettre de dégager une convergence dans ses différentes définitions et donc on va pouvoir définir l’investissement étranger comme un apport en capital émanant d’un acteur éco ayant la nationalité d’un État donné sur le territoire d’un autre État impliquant une prise de risque de la part de cet acteur éco et visant à établir un lien durable avec l’économie du pays d’accueil. On trouve parfois un dernier critère, qui s’ajoute à la définition, mais controversé : le fait que l’investissement va contribuer au développement du pays d’accueil.

Certaines jurisprudence vont écarter ce critère, d’autres non, c’est pourquoi il s’agit d’un critère controversé. Les tribunaux arbitraux ont donc accepté cette conception large de l’investissement et ont été considéré comme des investissements : une gestion hôtelière, l’exploitation d’un journal ou encore l’exécution d’un marché public pour la construction d’une route. En revanche les garanties bancaires, ne sont pas un investissement ou l’ouverture d’un cabinet d’avocat en particulier justement parce que l’ouverture d’un cabinet d’avocat ne témoigne pas de la volonté de contribuer au développement du pays d’accueil.

Vis-à-vis des investissements étrangers, les États ont une position ambiguë ; ils tiennent à maitriser leurs politiques éco, à conserver les leviers de leurs politiques économiques et donc veulent éviter l’arrivée massive de sociétés multinationales qui pourraient contrôler les structures de leurs économies par un apport considérable de capitaux étrangers. En un ses l’investissement étranger menace car il permet une mainmise des multinationales. Par ailleurs ils créent des tensions du la balance des paiements en particulier lors d’un désinvestissement.

Parallèlement à ses 2 craintes, l’investissement étranger (IE) permet de financer des projets indispensables au développement. Si bien que le principe qui a prédominé la matière du droit des investissements et en particulier depuis la décolonisation, c’est le principe de la souveraineté permanente sur les ressources naturelles et les activités économiques. Ce principe est une doctrine développée à l’initiative des Pays en développement, doctrine selon laquelle l’État doit pouvoir décider en dernière instance et en toute indépendance du sort des ressources naturelles qui se trouvent sur son territoire et des activités économiques qui s’exercent sur son territoire.

Pourquoi les Pays en développement ont développé cette doctrine : en accédant à l’indépendance, ils se sont rendu compte qu’ils ne pouvaient disposer pleinement de leur souveraineté puisque les structures économiques indispensables à leur développement étaient encore entre les mains de sociétés étrangères. Pour essayer de contre carrer cette main mise, ils ont développé ce grand principe. Cette revendication les a conduits à tenter d’exiger un nouvel ordre économique internationale et un droit au développement.

Pour autant, ce grand principe a été repris dans de nombreuses déclarations des nations unis :

– Résolution du 14 décembre 1962 de l’Assemblée Générale des NU sur la souveraineté permanente sur les ressources naturelles et

– résolution des de l’Assemblée Générale des NU du 1^er mai 1974 sur l’instauration d’un nouvel ordre économique international.

– résolution du 12 décembre 1974, charte des droits et des devoirs économique des États, Assemblée Générale des Nations-Unies: à son article 2§1 : « Chaque État détient et exerce librement une souveraineté entière et permanente sur toutes ses richesses, ressources naturelles et activités économiques, y compris la possession et le droit de les utiliser et d’en disposer ».

Ce principe va être à la base dans les années 60 à 70 d’une vague d’expropriations et de nationalisation dans les pays du Sud au détriment des investisseurs des pays du Nord. Le Droit International va intervenir pour tenter de restaurer un climat favorable. Cette intervention prend la voie de plusieurs conventions bilatérales de protection des investissements et cette intervention prend également la voir de l’adoption en 1965 de la convention de Washington relative au règlement des différends en matière d’investissement. Cette convention a instauré le CIRDI.

En matière d’investissement, le contentieux peut mettre face à face soit 2 États, soit 2 investisseurs privés, soit l’investisseur et l’État d’accueil. Lorsque le contentieux est interétatique, c’est la négociation qui est le moyen le plus courant de RDD mais naturellement les États peuvent décider de saisir la Cour internationale de justice ou décider de s’en remettre à un arbitre international. On s’aperçoit que d’une manière générale, le recours à un arbitre devient le moyen privilégié de résoudre les conflits en matière d’investissement. Ceci en particulier lorsque le conflit oppose un investisseur et son État d’accueil. S’il n’existe pas de précisions au sein du contrat qui lie l’investisseur et l’État d’accueil ou d’une convention internationale, en principe ce sont les tribunaux nationaux de l’État d’accueil qui sont compétents.

Or la saisine de ses tribunaux nationaux eut s’avérer insatisfaisante parce que parfois on peut les soupçonner de manque de impartialité et de favoriser l’État d’accueil. Parfois ses tribunaux nationaux vont appliquer le droit national sans se soucier des standards internationaux de protection des investisseurs. Parfois, devant les tribunaux nationaux les États bénéficient d’une immunité de juridiction. Face à toutes ses difficultés, l’arbitrage se présente comme un mode de règlement alternatif appréciable.

D’ailleurs, les mécanismes arbitraux les plus utilisés sont les arbitrages ad hoc qui fonctionnent souvent en vertu du règlement d’arbitrage de la commission des Nations-Unis pour le droit commercial international, adopté en 1976 et modifié en 2010. Possibilité que certaines conventions prévoient des recours à l’arbitrage particulier et c’est en particulier le cas du tribunal arbitral irano-américain créé en 1981 qui a fait l’objet d’une jurisprudence abondante en matière de droit des investissements. Enfin, le mode d’arbitrage de la convention de Washington de 1965 adoptée dans le cadre de la Banque Mondiale, qui est une innovation frappante. Pour être mise en œuvre :

– il faut que l’État dont l’investisseur a la nationalité et l’État d’accueil soient tous deux parties à la convention.

– il faut qu’il existe un litige juridique en relation directe avec un investissement.

– Et, il faut que l’État d’accueil et l’investisseur aient consenti par écrit à l’arbitrage du CIRDI. Ce consentement peut avoir différentes formes : soit il s’agit d’un accord expresse entre les 2 parties, soit il existe une loi nationale qui impose le recours au CIRDI mais cette loi doit être combinée à l’acceptation de l’investisseur, soit il existe une convention internationale qui impose le recours au CIRDI, recours qui doit être accepté par l’investisseur.

Une fois saisi, le tribunal arbitral doit statuer conformément aux règles de droit choisis par les Parties et faute d’accord entre les parties, il statue conformément au droit de l’État d’accueil combiné aux grands principes de Droit international. Les sentences arbitrales sont obligatoires, directement exécutoires sur le territoire de l’État d’accueil. En principe, elles ne peuvent faire l’objet d’appel et de pourvoi en cassation mais peuvent faire l’objet d’un recours en interprétation, d’un recours en révision et la sentence arbitrale peut être annulée par un comité ad hoc pour vice de constitution du tribunal, excès de pouvoir manifeste du tribunal, corruption d’un membre du tribunal, inobservation grave d’une règle fondamentale de procédure et défaut de motif. Le différend sera alors soumis à un autre tribunal arbitral, en cas d’annulation.

La jurisprudence de ses tribunaux CIRDI a été particulièrement riche, elle permet d’interpréter de manière considérable le droit des investissements mais si elle est parfois contradictoire d’un tribunal à l’autre. Cette jurisprudence est très favorable aux investisseurs au détriment de l’État d’accueil qui va être accompagné d’un certain nombre de législations nationales et de conventions internationales qui vont chercher à promouvoir les investissements. Ce droit conventionnel et jurisprudentiel va chercher à protéger la mobilité, la sécurité et le transfert des investissements.

II : La mobilité des investissements internationaux

La mobilité des investissements est l’élimination des obstacles à la libre circulation des investissements c’est à dire l’élimination des obstacles à l’admission sur le territoire national d’investissements étrangers. On parle également de l’élimination des obstacles à la constitution d’investissements étrangers ou aussi aux influx d’investissements.

On élimine également les obstacles aux transferts d’investissements de son territoire vers un territoire étranger qu’on appelle également élimination des obstacles aux opérations de liquidation ou au reflux d’investissements.

Lors de la conférence de Brettons Wood, il n’a pas été possible d’imposer la libre circulation des investissements d’ailleurs, l’article 6 §3 des statuts du FMI indique : « les membres pourront exercer tous les contrôles nécessaires pour réglementer les mouvements internationaux de capitaux ». Si bien que cet article va venir conforter le principe de souveraineté permanente lorsque celui-ci surgira. Il en découle que l’État définit librement sa politique vis-à-vis des opérations d’investissement des étrangers sur son territoire en vertu de la compétence territoriale de l’État et il définit librement les opérations d’investissement de ses nationaux sur les territoires étrangers en vertu de sa compétence personnelle. Sa compétence personnelle ne lui permet d’exercer la contrainte sur un territoire étranger.

La conséquence de cela est que les opérations de constitution intéressent bien plus le droit que les opérations de liquidation.

On retrouve cette vision dans la résolution de 1962 souveraineté permanente sur les ressources naturelle où est clairement indiqué que l’importation de capitaux étrangers nécessaires à l’exploitation des ressources naturelles est soumis à une autorisation de l’État d’accueil qui peut comporter des conditions restrictives afin que l’investissement se déroule dans l’intérêt de l’État d’accueil et de sa population. Naturellement un tel principe n’est pas favorable aux investissements étrangers si bien que les États importateurs et exportateurs d’investissements vont ressentir le besoin d’encadrer ce principe de souveraineté par le biais de conventions internationales.

Dans le cadre régional, les pays développés vont mettre en place des zones de libre circulation des investissements, ils vont contrecarrer le principe de souveraineté permanente sur les activités éco. Dans le cadre bilatéral, les pays développés et les Pays en développement en particulier, vont adopter des conventions de protection et de promotion des investissements et vont tenter par-là d’encadre le principe de souveraineté permanente.

En revanche dans le cadre multilatéral, jusqu’ici il est apparu compliqué de réglementer la mobilité des investissements.

Chapitre I : Le régionalisme

La libre circulation des capitaux concerne essentiellement les pays développés. Elle a été mise en place quelques années après la fin de la Seconde Guerre Mondiale lorsque les situations financières nationales l’ont permis et ont été mises en place car elles vont dans le sens de l’idéologie libérale qui visent la libre circulation des facteurs éco.

2 espaces : L’espace de L’OCDE qui va mettre en place en 1961 un code pour libéraliser les capitaux et l’espace de la CEE devenu l’UE qui prévoyait dans les traités de Rome la libre circulation des capitaux.

Section I : Code OCDE de la libéralisation des mouvements de capitaux

Il s‘agit d’une décision d’une organisation internationale, elle ne lie que les pays membres de cette organisation internationale. A l’origine, il s’agissait de 18 pays européens occidentaux, le canada et les EU. Aujourd’hui, le nombre de parties est plus important : 34 pays membres de l’OCDE en Amérique du Nord, du Sud, Europe, Région Asie-Pacifique.

L’OCDE est composé de la plupart des pays les plus avancés mais également pays émergents comme le Mexique ou la Turquie donc une enceinte de pays plutôt riches.

Le code prévoit la suppression progressive des restrictions aux mouvements de capitaux entre les États membres de l’OCDE. Le code impose une clause de consolidation ; cela signifie que le code interdit aux États membres de renforcer les restrictions existantes. Pour autant, ce code comprend des dérogations et exceptions importantes mais celles-ci ne peuvent être utilisées sous le contrôle strict des organes de l’OCDE mais ses organes n’ont pas un pouvoir de sanction.

Bilan : dans les 90’s on constate que la libéralisation progressive s’est amélioré considérablement.

Section II : La libre circulation des capitaux au sein de l’UE

Elle est prévue dès le traité de Rome qui vise la mise en place d’un marché commun c’est-à-dire la libre circulation des facteurs économiques et parmi ces derniers, on trouve les capitaux et les investissements. Au sein du traité de Rome, cette libre circulation est à mettre en place progressivement en ce qui concerne les capitaux. Elle est devenue effective pour les opérations intracommunautaires le 1^er juillet 1990 et effective pour les opérations externes (entre États membres et États tiers) le 31 juillet 1993 si bien que l’article 63 du TFUE nous indique « toute les restrictions aux mouvements de capitaux entre les États membres et entre les États membres et les pays tiers sont interdites ». Autrement dit, la constitution et la liquidation d’investissements sont libres.

Il existe encore quelques restrictions à la libéralisation entre États membres et pays tiers. Dans les relations

Nord-Nord ont ente de créer des zones de circulation en revanche dans les relations Nord Sud il s’agit plutôt d’adopter des conventions bilatérales pour limiter l’impact du principe de souveraineté permanente sur les ressources naturelles.

Chapitre II : Le bilatéralisme

Les conventions bilatérales d’investissement vont chercher à clarifier le régime d’admission des investissements afin de les protéger. Une convention bilatérale d’investissement est une convention, un traité donc il s’agit de l’adoption de droits et d’obligations contraignants. Elles définissent les règles de traitement des investisseurs originaires d’un État partie sur le territoire d’un autre État partie. Elles mettent en place des mécanismes de RDD entre l’investisseur et l’État d’accueil. Ce sont des conventions bilatérales donc que 2 parties et doivent donc fonctionner sur la base de la réciprocité, réciprocité dans la création d‘obligations et dans l’exécution des obligations. Ceci vaut en théorie car en pratique on s’aperçoit que ses conventions bilatérales sont souvent signés par un pays développé et un Pays en développement et bien souvent le pays développé va signer un grand nombre de conventions identiques avec différents pays en voir de développement donc il s’agit de promouvoir els investissements des pays développés au sein des Pays en développement, derrière cette réciprocité de façade. Ce réseau de conventions bilatérales d’investissement signé à l’initiative d’un pays développé s’effectuera autour d’un modèle pour autant ce modèle peut varier d’un pays développé à l’autre.

On distingue le modèle européen du modèle nord-américain

Section I : Le modèle européen

Les différents pays européens ont adopté des conventions bilatérales d’investissement très proches les unes des autres et ceci parce qu’elles s’inspirent d’un projet de conventions multilatérales sur la protection des biens étrangers, préparé dans les 60’s par l’OCDE. Ce modèle encourage les investissements étrangers dans les 2 États parties donc le pays développé est censé encourager les investissements du Pays en développement sur son territoire. En revanche, ce modèle ne contient pas de clauses de libre admission de l’investissement étranger mais à partir du moment où un investissement a été autorisé au sein de l’État d’accueil, il doit bénéficier d’une protection conventionnelle. Le modèle européen prévoit le libre transfert des produits de la liquidation.

Section II : Le modèle Nord-américain

La spécificité du modèle NA tient au fait qu’il applique le Traitement National et la clause NATION LA PLUS FAVORISÉE à la phase post-établissement comme à la phase pré-établissement. Cela signifie que les conditions de concurrence entre les investisseurs étrangers et les investisseurs nationaux d’une part, et les conditions de concurrence entre investisseurs étrangers entre eux d’autre part, doivent être égaliser après l’établissement c’est-à-dire dans la gestion, dans la direction, dans l’exploitation de l’investissement. Toutes ses questions relèvent de la sécurité de l’investissement. Mais la grande spécificité du modèle NA est que les conditions de concurrence entre les investisseurs doivent être égalisées lors de l’acquisition de l’investissement donc lors de la période d’installation. Cela signifie que les investisseurs nationaux n‘ont pas besoin d‘autorisation pour investir sur leur propre territoire (libre investissement) et si on égalise les conditions de concurrence avec les investisseurs étrangers, les investisseurs étrangers doivent pouvoir investir librement sans être soumis à autorisation ; c’est la libre admission des investisseurs étrangers. C’est la politique de « l’open door ».

Cette libre admission peut connaitre des exceptions motivées par un motif impérieux d’intérêt générale par exemple la protection de la santé.

Les secteurs économiques sensibles peuvent être exclus de l’application de la clause du traitement national s’ils sont listés (listes négatives) en annexe des conventions bilatérales d’investissement.

Le modèle NA prévoit le libre transfert des produits de la liquidation comme le modèle européen.

Les conventions bilatérales d’investissement concernent principalement les rapports Nord-Sud mais de plus en plus on voit proliférer des CBI dans les rapports Sud-Sud.

Cette prolifération de CBI pouvait laisser penser qu’elles pourraient être rapidement supplantées par une convention multilatérale qui aurait pris le relais de toutes ses CB et pourtant toutes les tentatives en ce sens ont échoué.

Chapitre III : Le multilatéralisme

Au niveau international, seul un instrument non contraignant a pu être adopté dans le cadre de la Banque Mondiale. Tous les instruments contraignants généralistes ont pour l’instant échoué, seul un instrument contraignant sectoriel a été conclu et concerne les investissements dans le domaine de l’énergie. Et l’AMI (Accord Multilatéral sur les Investissements) et les négociations dans le cadre de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE ne se sont pas révélés fructueuses.

Les principes directeurs de la banque mondiale sur le traitement des investisseurs étrangers

Ils ont été adopté en 1992 et il s‘agit d’un cadre juridique généraliste qui s’intéresse à tous les investissements et à toutes les questions relatives au traitement des investissements qu’il s’agisse de la mobilité, de la sécurité ou du transfert. Mais c’est un cadre qui n’a pas un caractère obligatoire, il s’agit uniquement de lignes directrices, au sein desquelles on trouve l’idée que les États ont tous intérêt à encourager les investissements, ils doivent en faciliter l’admission en allégeant les formalités mais ils conservent le droit de réglementer librement l’admission des investissements. Ils sont seulement inviter à pratiquer une politique d’open-door. Par ailleurs par souci de transparence, ils doivent clarifier les activités sensibles réservées aux investisseurs nationaux. Les États ne devraient pas imposer aux investisseurs étrangers lors de leur admission des obligations qui entravent la bonne exploitation de l’investissement.