La Condition des Personnes Morales Etrangères   

On  s’intéressera  à  la  condition  des  personnes  morales  de  droit  privé.  Dans ces personnes morales, on abordera les sociétés autour de trois questions : 

–          la question de la nationalité de la société, 

–          de la condition des sociétés étrangères en France  –           celle de la loi applicable à la société.

 

 

  —>  La nationalité intéresse-t-elle que des personnes physiques ? 

 

Non mais tout dépend de  ce  que  l’on  appelle  nationalité : 

 

–          si on entend par nationalité, la nationalité des personnes physiques c’est-à-dire le même concept alors il  n’y  a  pas  de  nationalité  des  personnes  morales,  ce  qui  écarte  l’allégeance  des  personnes  morales   et   personne   n’a   soutenu   que   la   population   d’un   Etat   se   compose   des   personnes  physiques et des personnes morales qui auraient sa nationalité. De plus, les dispositions du Code civil ne concernent que les personnes physiques. 

 

–          si  on  admet  qu’il  peut  y  avoir  différents  concepts  de  nationalité,  plus  ou  moins  riches  ou  denses,  alors  on  peut  admettre  qu’il  y  ait  une  nationalité  des  personnes  morales  moins  substantielles  que  celle des personnes physiques mais utile pour régler un certain nombre de problèmes juridiques et   pratiques.   C’est   la   position   de   la   majorité   de   la   doctrine   en   France   et   sans   doute   celle   du  législateur   français   même   s’il   n’use   pas   explicitement   le   terme   de   nationalité des personnes morales.

 

 —>  S’il  y  a  une  nationalité  des  sociétés,  autonome  par  rapport  à  celle  des  personnes  physiques,  quels  sont  les critères de détermination de cette nationalité ?  

 

Le droit français donne la préférence au critère du « siège social » c’est-à-dire que la société à la nationalité du pays où se trouve le siège de ses organes centraux. 

 

Le droit français se distingue des droits anglo-saxons qui donnent préférence au critère dit de l’incorporation c’est-à-dire au critère selon lequel, la société   a   la   nationalité   du   pays   où   elle   s’est  constituée. 

 

De même, le droit français se démarque par le critère de contrôle qui donnerait à la société la nationalité des personnes ou des intérêts qui le contrôle en réalité. Mais les distinctions entre siège social – incorporation et siège social – contrôle  ne  sont  pas  aussi  étanches  qu’elles  le  paraissent.

 

 Section 1 : Siège Social et Incorporation

 

Dans le critère du siège social, la société a la nationalité du pays où siègent ses organes centraux alors que  le  dans  critère  de  l’incorporation,  la  nationalité  est  celle  du  pays  où  elle  a  pris  corps.

 

Il  faut  noter  que  le  critère  de  l’incorporation  a  deux  avantages car il est facile à déterminer : 

 

–           On peut savoir  très  vite  où  une  société  s’est  constituée. 

–           Puis il est stable pendant toute la vie de la société. Mais ce critère tend à favoriser les pays dans lesquels se constituent de nombreuses sociétés et ce sont les pays anglo-saxons. 

 

En revanche, le critère du siège social a des inconvénients et des avantages opposés : 

 

 —>  il  n’est  pas  facile  à  déterminer  surtout  quand  le siège social réel ne correspond pas au siège social statutaire et dans ce cas, il faut donner la préférence au siège social réel mais il y a une incertitude dans  ce  type  d’hypothèses.  

 —>  Puis le second inconvénient est que la société peut changer de siège social y compris réel et passer d’un  pays  à  un  autre : dans cette hypothèse, elle peut changer de nationalité. Or, le changement de nationalité pour une personne morale est plus fâcheux que pour une personne physique et ce changement créé un élément de trouble chez les partenaires de la société. Mais si on peut déterminer,  le  critère  du  siège  social  est  plus  réaliste  que  le  critère  de  l’incorporation :  lorsqu’il  y  a  unité du siège social statutaire et de celui réel, la nationalité de la société correspond plus à la réalité de  cette  société  que  ce  que  donnerait  le  critère  de  l’incorporation.

 

Cependant au-delà des divergences évidentes qui les opposent, le critère du siège social et le critère de l’incorporation  sont  en  pratique  moins  éloignés  l’un  de  l’autre  que  l’on  pourrait  le  croire.

 

Ces distinctions sont plus apparente que réelles car ces deux critères désignent la même nationalité dans le cas concret : pour quelles raisons ? 

 

Dans la majorité des cas, le siège social statutaire c’est-à-dire celui qui figure dans les statuts de la société : le premier siège statutaire est fixé dans le pays de la constitution de la société c’est-à-dire de son incorporation. Il parait en effet peu vraisemblable que les fondateurs de la société la constituent dans un pays tout en fixant comme premier siège statutaire, un autre lieu dans un autre pays. De même, il est fréquent que ce premier siège social statutaire corresponde dans les débuts de la société à son siège social réel :  il  est  fréquent  qu’il  y  ait  coïncidence  des  deux  sièges  sociaux  c’est-à-dire statutaire et réel. Par   conséquent,   dans   la   majorité   des   cas,   le   critère   de   l’incorporation   et   le   critère   du   siège   social  désignent la même nationalité, au moins dans les débuts de la société.

 

Par   la   suite,   la   société   peut   changer   de   siège   social   alors   qu’elle   ne   changera   jamais   de   pays  d’incorporation  donc  dans  la  vie  de  la  société,  il  peut  arriver  que  le  critère  du  siège  social  désigne  un  autre pays que le  critère  de  l’incorporation. Mais les hypothèses de changement de siège social ne sont pas les plus nombreuses, de même que les hypothèses de dissociation entre siège social statutaire et siège social réel : hypothèses qui sont marginales. 

 

On peut alors penser que dans la majorité des situations, le critère du siège social et le critère de l’incorporation  parviennent  au  même  résultat.  

 

Cette analyse doit conduire à minimiser la portée du débat sur le choix du critère et peut être aussi, à ne pas donner plus  d’importance  que  nécessaire  à  la  constatation  que  dans  le  cadre  de  l’UE,  certains  pays  sont attachés au critère du siège social (pays du continent sauf les Pays-Bas)  alors  que  d’autres  sont  attachés   au   critère   de   l’incorporation   (Royaume-Uni et Pays-Bas).   Certains   textes   de   l’UE   paraissent  donner  un  rôle  significatif  au  critère  de  l’incorporation  mais  ce  critère  ne  doit  pas  être  exagéré  non  plus.

Section 2: Siège Social et Contrôle

 Le critère du contrôle est apparu en France pendant la Première Guerre Mondiale comme une sorte de correctif lorsque le critère du siège social emporte des conséquences paradoxales voire contraires à l’intérêt  national.

 

Dans les premiers jours de la guerre 1914 – 1918, le gouvernement français pris des mesures de séquestre des biens situés en France appartenant à des ressortissants de pays ennemis (empire allemand, hongrois, royaume de bulgare..). Ces mesures de séquestre ne posèrent pas de problèmes juridiques particuliers pour les étrangers, personnes physiques. Mais ils en posèrent pour les sociétés étrangères car le gouvernement décida que les biens situés en France et appartenant à des sociétés de nationalité ennemie seraient aussi séquestrés. 

 

Or, un problème se  posait  en  la  matière  car  c’est  le  critère  du  siège  social qui  était  utilisé  et  qu’il  fallait  tenir pour française, toutes les sociétés ayant leur siège en France. Or, parmi ces sociétés qui avaient leur siège en France et qui étaient alors de nationalité française, il y avait des sociétés dirigées par des ressortissants allemands ou des ressortissants austro-hongrois.  Ce  n’était  pas  une  fraude.

 

Pour les sociétés, il fallait un autre critère que celui du siège social. En 1914, le législateur a décidé que seraient soumises à séquestre toutes les sociétés qui ont leur siège dans un pays ennemi et les sociétés qui ont leur siège en France mais contrôlées par des ressortissants ennemis : apparition du critère de contrôle.   

 

A la fin de la 1^ère Guerre Mondiale, disparition du critère du contrôle avec les mesures de séquestre mais il réapparu pour les mêmes raisons, pendant la seconde Guerre Mondiale et depuis, il a eu quelques applications très isolées mais toujours assez significatives.

 

Exemple :  fin  de  la  guerre  d’Algérie,  les  sociétés  qui  ont  leur  siège  en  Algérie  et  qui   jusque là étaient françaises, perdraient la nationalité française si elles conservaient leur siège en Algérie après l’indépendance  de  ce  pays.  Mais  certaines  sociétés  ne  purent  pour  certaines  raisons  transférer  leur  siège  en  France  avant  l’indépendance  de  l’Algérie  et  ne  furent  en  mesure  de  le  faire  que  quelques  semaines  après  l’indépendance.   Ces   sociétés   avaient   perdu   la   nationalité   française   sur   le   papier   au      jour   même   de 

l’indépendance  de  l’Algérie. En 1971 et selon la Cour de cassation, une société dans une telle situation était  restée  française  parce  qu’elle  était  contrôlée  par  les  intérêts  française.  

 

Le   critère   du   contrôle   qui   reste   original   est   un   critère   de   guerre   et   d’hostilité.   Dans   la   pratique   du  législateur et des gouvernements, ceci est vrai. Mais dans  la  doctrine,  c’est  moins  vrai  car  il  est  arrivé  que  sous des formes diverses et parfois avec des appellations différentes que ce critère soit proposé dans tel ou tel cas. Il en a été ainsi pour les groupes de sociétés,  groupes  qui  n’ont  pas  la  personnalité morale en France. La société mère et les filiales sont alors des personnes juridiques différentes et donc elles ont une nationalité différente si leur siège social respectif est établi dans des pays différents.   

 

Pour certains auteurs, cette solution ne serait pas réaliste et ils ont proposé que soit les sociétés du groupe  aient  la  même  nationalité  que  la  société  mère,  soit  qu’elles  aient  toute  la  nationalité  du  pays  où  se trouve le vrai et principal centre de décision du groupe. Dans les deux cas, ces propositions

reviendraient  à  appliquer  le  critère  du  contrôle,  soit  parce  que  l’on  peut  considérer  que  la  société  mère  contrôle  ses  filiales,  soit  parce  que  l’on  peut  considérer  que  le  vrai  contrôle  du  groupe  est  au  lieu  du  centre principal de décision du groupe. 

 

Ces   propositions   n’ont   pas   eu   de   succès   véritable   mais   elles   montrent   la   tentation   qui   revient  régulièrement  d’utiliser  un critère qui serait plus réaliste que le critère du siège social. En effet, le critère du siège social peut ne pas correspondre  véritablement  à  ce  qu’est  la  société.  Ainsi  le  critère  de  contrôle  est plus réaliste. 

Mais   il   présente   des   inconvénients,   notamment   celui   d’une   insécurité juridique quasi-totale, dans la mesure où il est difficile dans de nombreux cas, de déterminer qui contrôle véritablement une société et dans  la  mesure  aussi  où  dans  les  grandes  sociétés,  le  contrôle  peut  changer  de  main  rapidement.  Il  n’est  alors pas envisageable que le critère du contrôle concurrence véritablement le critère du siège social sur le terrain des principes. 

 

Cela dit, on peut envisager que le critère d contrôle soit utilisé dans certains cas très particuliers, en complément du critère du siège social, notamment pour la jouissance de certains droits spécifiques.

Exemple : le législateur peut  réserver  la  jouissance  d’un  droit  particulier  aux  sociétés  françaises  mais  en  précisant que par société française, on entendra une société ayant son siège en France et contrôlée par des intérêts français.

 

 

C’est  la  même  que  celle  des  personnes  physiques  étrangères,  tout  au  moins  pour  ce  qui  est  des  droits  privés. Les sociétés étrangères relèvent aussi de l’article  11  du  Code civil dans son interprétation actuelle (théorie de Demangeat et Valette). 

 

Elles jouissent en principe de tous les droits privés sauf ceux qui sont expressément réservés par le législateur aux sociétés françaises.  Pour  ces  derniers,  les  sociétés  étrangères  peuvent  en  jouir  s’il  y  a  entre leur pays et la France un traité de réciprocité diplomatique.

 

La seule différence véritable avec les personnes physiques étrangères est que lorsque le législateur français  réserve  certains  droits  aux  sociétés  françaises,  il  est  assez  fréquent  qu’il  ajoute  que  ne  sera  dans  ce cas considérée  comme  française,  qu’une  société  ayant  à  la  fois  son  siège  en  France  et  se  trouvant  sous  contrôle français.  

 

Jusqu’en  2007,  il  y  avait  une  autre  différence  assez  significative : la personnalité juridique des sociétés étrangères  n’était  reconnue  de  plein droit  que  si  ces  sociétés  n’étaient  pas  des  sociétés  anonymes.  Si  ces  sociétés étaient des Sociétés Anonymes alors leur personnalité juridique n’était  reconnue  que  s’il  y  avait  en  ce  sens  un  traité entre leur pays et la France ou si toutes les sociétés de ce pays bénéficiaient en  ce  sens  d’un  décret  collectif français.

 

Cette règle curieuse est par certain coté, aberrante car elle ne faisait de difficultés pour la reconnaissance de  la  personnalité  juridique  ou  morale,  qu’aux  sociétés  dont  la  personnalité  est  incontestable.  Cette règle remontait à une loi du 1857, loi consécutive à un incident juridique entre la France et la Belgique (incident en 1849) : les SA de tous les pays se voyaient priver de la personnalité juridique automatique. 

Cette histoire a durée 150ans et en 2007, les sociétés étrangères quel quelles soient, voient leur personnalité juridique reconnue automatiquement en France mais sous deux limites : 

–          la personnalité juridique donne la capacité juridique mais  étant  entendu  qu’elles  ne  peuvent  avoir  en France une capacité juridique plus  importante  que  celle  qu’elles  n’ont  dans  leur  pays  

–          étant  entendu  qu’elles  ne  peuvent  pas  avoir  en  France  une  capacité  juridique plus importante que celle  qu’ont  les  sociétés  françaises  du  même  type.

 

La personnalité juridique des   sociétés   n’est   pas   considérée   comme   aussi   naturelle,   évidente   que   la personnalité juridique  des personnes physiques.

 

 

 

 

L’article  1837  du  Code Civil sur les sociétés en générale énonce que « toute société dont le siège est situé sut le territoire français est soumise aux dispositions de la loi française ».

 

Cette   règle   est   d’apparence   unilatérale   car   elle   semble   ne   s’intéressait   qu’à   la   compétence   de   la   loi  française.  Or,  cette  règle  est  facilement  bilatéralisable  car  on  peut  en  déduire  que  puisqu’une  société  située en France relève de  la  loi  française  alors  les  sociétés  dont  le  siège  se  trouve  à  l’étranger  relèvent  de la loi étrangère de leur siège.

 

Pour le droit international privé français, la loi applicable à une société est celle de son siège social dit « lex societatis » : application à la constitution, fonctionnement et à la dissolution de la société.

 

Mais  cet  article,  à  son    alinéa  1  amène  à  s’interroger  sur  l’hypothèse  de  dissociation  entre  le  siège  social  statutaire et celui réel de la société, donc quelle loi appliquer ? 

 

La doctrine   française   répond   que   dans   l’hypothèse   d’une   telle   dissociation,   il   faudrait   faire   une  préférence au siège social réel mais  ce  n’est  pas  exactement  ce  qu’énonce  l’alinéa  2  de  l’article  du  Code civil car selon ce dernier, « les tiers peuvent se prévaloir du siège statutaire mais celui-ci ne leur est opposable par la société si le siège réel est situé en un autre lieu ».  Lorsqu’il  y  a  dissociation  entre  les  deux  sièges  sociaux,  les  tiers  ont  une  option  car  ils  peuvent  dire  qu’ils  s’en  tiennent  à  la  loi  du siège statutaire ou au contraire, ils disent que la loi française est compétente car le siège social serait fictif. L’article   reconnait   une   option   de   législation   qui   est   une   incitation   forte   faite   aux   sociétés   de   ne   pas  dissocier le siège : si dissociation, la société donne une arme de législation contre elle, au tiers. 

 

Cet article 1837 comme l’article  L210-3 du nouveau code de commerce qui reprend la même règle, se gardent   bien   d’évoquer   la   nationalité   de   la   société.   La   formulation   des   deux   articles   n’exclut pas cependant le recours à la nationalité des sociétés car on peut considérer que dans la mesure où en France   la   nationalité   d’une   société   dépend   de   son   siège   social,   la   loi   applicable   est   alors   celle   de   sa  nationalité  car  c’est  la  loi  de  son  siège  social. 

 

Cette « lex societatis » a une compétence large car elle couvre quasiment toute la vie de la société, et dans ce qui concerne la vie de la société,  elle  n’est  réellement  concurrencée que par les lois de police c’est-à-dire par les règles tenues pour aussi importante  qu’elles  déterminent  elles  même  leur  champ  dans  l’espace  indépendamment  des  règles  de  conflits.

 

En  revanche  les  contrats  conclus  par  la  société  relèvent  de  la  loi  d’autonomie,  règle  de  conflit  en  matière  de contrat et les dommages causés par la société à des tiers ou subis par la société du fait de tiers, relèvent de la loi du lieu du dommage c’est-à-dire la loi du lieu du délit.