Les lois barbares et la loi salique

La naissance du droit français :Les lois barbares et la loi salique.

Le droit français se développe dans le royaume de France relativement tôt, dès les derniers siècles du Moyen Age. Il trouve sa place dans le pluralisme juridique de l’Europe médiévale. Il s’affirme en tant que droit particulier et cela par opposition au ius commune. C’est vrai, le ius commune à une vocation universelle, mais il n’est pas pour autant un droit unique. Dans la configuration du ius commune, on peut trouver une place pour la subtilité d’interprétation. Le ius commune est bien le droit commun de l’Europe, mais il ne fait que fixer le grands principes essentiels du droit. Le droit trouve aussi son expression particulière dans les iura propria (droits propres). Le droit français à la fin du Moyen Age est donc un ius proprium. Ce sont les commentateurs civilistes de la fin du XIVème siècle qui ont forgé cette notion. Bartole explique que les droits propres se situent en dessous du ius commune, même s’ils sont liés à lui par des grands principes. Au delà des principes, les iura propria présentent les règles susceptibles de s’appliquer dans les territoires régis par des institutions souveraines. Un ius proprium va donc tenir compte des particularités juridiques locales. Dans le centre de l’Europe (terre d’empire, Italie) les droits propres concernent les villes libres et les principautés. Il ne sera en question en effet de droit allemand ou de droit italien qu’au XIXème siècle. Dans le reste de l’Europe, la situation est différente. En France, en Angleterre, en Espagne, les droits propres dépassent les règles de droit fixées dans les villes autonomes ou les principautés territoriales. Les droits propres accompagnent en effet le développement de couronnes pleinement souveraines. Ainsi, au XIVème siècle, l’affirmation de la couronne de France se traduit par le développement concomitant d’un droit français. Le droit français émerge, du fait de l’apparition d’une couronne de France consolidée, qui va bientôt s’opposer au ius commune et aux autres droits propres qui se développent en même temps que lui. Ce droit français est particulier : il est tributaire d’un droit coutumier solide, qui au XIVème siècle, puise très profondément sa source au coeur de la tradition juridique féodale. Dès ses premiers instants, le droit français subit donc de façon incontestable l’empire de la coutume. Mais, à la différence du droit allemand et italien, il s’impose beaucoup plus vite grâce à la souveraineté du roi qui encourage son développement

En 476, le barbare Odoacre renvoie les insignes impériaux à Constantinople et provoque ainsi la chute de l’empire romain d’Occident. Les peuples germaniques prennent la suite de l’empire romain. Ils sont organisés en royaume et ces royaumes n’ont vraiment de barbare que le nom. Ils gouvernent aussi bien leur sujets que les peuples conquis. Certains de ces peuples conquis, notamment en Gaule, sont appelés «romains». Dans un premier temps, barbares et «romains» (gallo-romain) continuent de suivre leur droit respectif, les rois barbares ne cherchant pas ) lutter contre la diversité. En Gaule, lorsque survient l’unification franque, la pluralité des systèmes juridiques demeurent. Les carolingiens, surtout à compter de l’an 800, vont essayer de lisser au maximum cette pluralité des systèmes juridiques, mais ils vont échouer. La variété des systèmes juridiques va se maintenir. Ce que les carolingiens n’ont pas pu faire institutionnellement, le temps va s’en charger biologiquement. Avec le temps et les mariages mixtes, à compter du IXème siècle, les distinctions ethniques finissent par s’estomper. Les peuples se sont suffisamment mélangés pour que le pluralisme juridique change de nature et au tournant de l’an 1000, la France médiévale change de pluralisme juridique pour passer d’un pluralisme personnel et des coutumes personnelles à un pluralisme juridique territorial, et des coutumes territoriales.

Le pluralisme juridique du Haut Moyen Age.

Mérovingiens et carolingiens ont un point commun : ce sont des francs. En tant que francs, ils sont soucieux de pérenniser le souvenir de Rome, de transmettre son héritage. Ainsi, Clovis et Charlemagne sont tous deux des conquérants particuliers, ce sont des conquérants soucieux de paix et d’unité. Néanmoins, tous deux doivent honorer leur tradition pour s’imposer aux peuples conquis. Ainsi, les rois qui dirigent la Gaule durant le Haut moyen Age, ont de nombreux points communs. Au delà de ces points communs, ces rois francs diffèrent dans leur approche institutionnelle profonde. Le carolingien se distingue nettement du mérovingien par le sacre. Ce dernier impose au carolingien de légiférer. Il doit légiférer pour se conformer à un idéal, celui de l’universalisme chrétien. La conséquence de cette différence, c’est que de Clovis à Charlemagne, les «lois» dans le royaume franc ne sont pas envisagées comme source du droit de manière constante. Les mérovingiens ne connaissent que les lois des peuples, les carolingiens tentent d’imposer la loi du roi.

L’installation juridique des Germains en Gaule.

Le Vème siècle est connu pour être le siècle des invasions barbares. Les barbares menacent l’empire romain depuis le Ier siècle. Les romains de Gaule et des autres provinces ont subis des invasions violentes dès le IIIème siècle. Dès lors, les relations entre les barbares et Rome sont devenues très complexes. Les relations antagonistes strictement militaires ont évolué, de manière à impliquer les barbares dans la destinée de l’empire. Les francs notamment seront marqués par les rapports juridiques établis avec Rome et seront tellement marqués par ces relations juridiques nouvelles qu’ils vont conférer à leur royauté un sens nouveau, un sens qu’elle n’a jamais connu dans les siècles passés. Le royaume des francs ne pourra alors, une fois constitué, qu’intégrer les traditions germaniques mais pour mieux tenter de les institutionnaliser.

• A) La diversité ethnique du regnum francorum.

Le royaume des francs est constitué à la fin du Vème et au début du VIème siècle par Clovis, par les armes et par l’habilité politique de Clovis et de ses fils. Les mérovingiens parviennent à assurer l’unité de la Gaule, son homogénéité politique. Les mérovingiens vont s’efforcer de défendre cette unité qui sera toujours précaire, en précisant davantage les contours institutionnels du regnum francorum.

1- Naissance du royaume franc.

Clovis devient roi des Francs en 481, prend la suite de ses ancêtres, qui étaient avant lui rois de Tournais. Ces ancêtres étaient installés dans l’empire romain depuis plusieurs générations. En 481, cela signifie que le règne de Clovis suit de très près la chute de l’empire d’occident. Clovis va donc dès son avènement reprendre à son compte l’héritage de Rome et va tenter de préserver en Gaule le souvenir institutionnel de l’ancienne Rome.

• a) L’installation des Germains en Gaule.

Depuis le IIIème siècle, certains peuples germaniques sont devenus les alliés de Rome. Les francs par exemple, ont quitté les rives du Rhin inférieur et se sont installés dans l’Empire romain, dans la province romaine de Belgique seconde. Au IVème siècle, ils ont installé leur capitale à Tournais. Au IVème et Vème siècle d’autres peuples que les francs entrent dans l’Empire, car ils sont poussés par l’avancée du peuple des Huns. Les wisigoths sont parmi les premiers après les francs à franchir les frontières, ils passent le Danube en 376, les Vandales franchissent le Rhin en 406, franchissent la Gaule, puis l’Espagne et s’installent en Afrique du Nord. Ce sont ensuite les Burgondes qui viennent s’installer dans les Alpes. En 410, les wisigoths du roi Alaric Ier pillent Rome.

L’évènement est retentissant pour l’époque, mais en dehors de cet épisode tragique, l’installation des germains se déroule plutôt dans le calme. Les romains préfèrent en effet passer des traités plutôt que de combattre. Rome conclut avec les chefs barbares un feodus. Les peuples titulaires d’un feodus sont appelés des feoderati. Les barbares fédérés sont donc des alliés de Rome et concluent en tant que tels un traité avantageux. Les wisigoths sont autorisés à s’installer dans le Sud Ouest de la Gaule où ils vont fonder un royaume autonome avec Toulouse comme capitale, indépendant à partir de 470. Les Burgondes profitent aussi de ce statut et fondent aussi un royaume quasi autonome dans l’Empire, installé dans les régions alpines. Tous ces peuples fédérés profitent d’un régime juridique particulier, l’hospitalitas. C’est un statut juridique qui permet l’installation des barbares dans l’empire, en réglant cette installation par le droit. En vertu de l’hospitalitas, les chefs barbares se partagent les terres, les esclaves avec les grands propriétaires fonciers qui dominent sur les terres qui reçoivent l’installation des barbares. Ces règles imposent par le droit un partage qui assure des alliés puissants à Rome. Ces règles sont bilatérales, et les barbares sont tenus de défendre Rome. Les francs y participent activement, d’abord contre les Huns en 451 (bataille des champs catalauniques) et en 469 contre les Saxons. Ces chefs barbares deviennent des alliés puissants et ils deviennent tellement puissants, qu’ils sont amenés à commander les armées romaines. Clovis est ainsi hissé sur le pavois comme un roi franc, mais il garde en lui l’esprit d’un auxiliaire de la défunte Rome.

• b)Clovis

En 481, Clovis succède à son père Childéric. Il commence son oeuvre de conquête en 486 et renverse le dernier chef romain, Syagrius défait à la bataille de Soissons. Cette victoire ouvre à Clovis la route de Paris, et il ainsi en mesure de poursuivre sa conquête en direction du Sud. Il progresse rapidement, les gallo romains préférant reconnaitre son autorité plutôt que de le convaincre, ils se rallient à lui, et d’autant plus rapidement à partir de son mariage. Il contracte mariage en 493 avec la princesse Burgonde Clothilde, chrétienne et fille du roi des Burgondes, Gondebaud. Par ce mariage, Clovis devient sympathique au gallo romain, il n’est plus un conquérant barbare païen, mais devient un conquérant barbare marié à une chrétienne. Clovis se rend compte que ce mariage lui a attiré les faveurs des peuples gallo romains, et décide d’aller plus loin. En effet, suite à la bataille de Tolbiac gagnée en 496 et sur les conseils de Clothilde, il décide de sa baptiser à Reims par l’évêque Rémy (entre 496 et 499). Le baptême de Clovis est suivit par celui de ses guerriers, ce qui a des conséquences politiques immédiates. Toute la hiérarchie ecclésiastique de Gaule se range derrière lui, il reçoit l’appui de tous les peuples du Sud Ouest de la Gaule. Ces gallo romains ont besoin de Clovis, car ils sont chrétiens et sont persécutés par le roi des wisigoths, chrétien arien.

Profitant de l’appui des évêques, Clovis vole au secours des gallo-romains du royaume des Wisigoths, et s’ensuit la bataille de Vouillé de 507. Lors de cette bataille, Alaric II est tué sur le champs de bataille, et ainsi, Clovis est en mesure d’étendre le royaume des francs jusqu’au Pyrénées. La même année, Clovis choisit comme capitale Paris, car cette ville fortement romanisée fait le lien entre les terres germaniques et les régions du Sud plus massivement romanisées. Clovis marque ainsi son intention : le regnum francorum qu’il fonde ne sera pas un royaume barbare. Il est destiné à continuer l’oeuvre de Rome. La preuve, c’est qu’après la conquête, Clovis laisse en place toutes les institutions fiscales et administratives qui étaient en place. Clovis réalise ainsi une unification politique, crée un royaume cohérent grâce aux institutions romaines et à l’Eglise qui fait de lui l’héritier de Rome. L’empereur d’Orient ne s’y trompe pas, et envoie en 507 ses félicitations à Clovis suite à la bataille de Vouillé. Dans ses félicitations, il accorde à Clovis le titre de consul. A bien des égards, le regnum francorum poursuit les institutions romaines, et c’est en cela qu’il préfigure ce qui sera plus tard le royaume des francs. Après Clovis, les mérovingiens vont essayer de conforter le regnum francorum et de défendre son statut juridique.

2- Le statut juridique du regnum francorum.

Les mérovingiens sont des rois francs, et sont donc titulaires du mundium et du bannum. Ce sont les pouvoirs traditionnels du roi franc. Ainsi, même si Clovis est appelé consul par l’empereur d’orient, il reste un roi franc traditionnel, il doit respecter la coutume de son peuple, les usages de son peuple qui imposent notamment un partage successoral du regnum. La coutume franque impose aussi de récompenser les compagnons du roi. Ce sont autant d’exigences qui vont poser la problématique de l’unité.

• a) La patrimonialité.

Selon la tradition des francs, quand survient la mort du roi, les fils de ce dernier divisent le royaume de leur père. En 511, quand survient la mort de Clovis, ses quatre fils se partagent le royaume franc. Thierry, Clodomir, Childebert et Clotaire se partagent le royaume, et tous reçoivent une portion du royaume. Cependant, le partage n’a pas un caractère patrimonial, car malgré ce partage, le regnum francorum reste juridiquement un tout unitaire. Les descendants de Clovis entreprennent ainsi d’agrandir ce regnum et parviennent en 534 à conquérir le royaume des Burgondes. Au delà des conquêtes, les quatre frères choisissent des capitales proches (Tournais, Orléans, Paris, Soissons) pour faciliter la gestion commune du regnum francorum. Chacun d’eux portent d’ailleurs le titre de rex francorum, il y a donc quatre rois pour un seul titre unique. Les partages mérovingiens n’expriment donc pas l’assimilation de la royauté à un patrimoine. Dans le partage, la part de chacun est bien une part du royaume et non pas un royaume autonome. A long termes, au gré des partages, il est évident que politiquement, le pouvoir des rois va s’affaiblir et la dynastie mérovingienne faibli. Dans le principe juridique, l’unité du royaume a bien moyen d’exister en dépit de la logique coutumière du partage.

• b) Le pagus et la problématique de l’unité.

Lorsque les francs conquièrent la Gaule, ils mettent en place un système d’administration locale. Cette dernière, dans le regnum francorum, est calquée de façon pratique et efficace. Clovis va ainsi dessiner les contours de circonscription administrative de base, à partir des civitates romaines (unité administrative de base de la province romaine). La civitas devient ainsi le pagus. Clovis ménage ainsi les susceptibilités des peuples gallo romains, et fait en sorte que les anciennes cités restent facilement gouvernables. Toutes les institutions qui existaient dans les civitates restent en place, mais Clovis et ses fils font en sorte de placer un proche à la tête du pagus. Le roi place un compagnon (le comes) à la tête du pagus, le comte. Le comte est nommé et révoqué par le roi à sa convenance, rend la justice, lève l’impôt et exerce les pouvoirs de police. Clovis et tous ses successeurs utilisent la charge comtale pour récompenser les fidélités : il accorde la fonction de comte à ses compagnons méritants (services militaires). Au gré des partages successoraux à la mort du roi, ces aristocrates vont prendre de plus en plus d’autonomie, profitant de l’affaiblissement politique du roi, et ils commencent à monnayer sa fidélité. Au gré de la dynastie mérovingienne, se constitue de véritables dynasties comtales qui deviennent plus puissantes que la dynastie mérovingienne. Elles fragilisent le regnum tout entier. A force de monnayer leur fidélité, comtes et aristocrates finissent par faire émerger des principautés autonomes dans le regnum francorum. Ainsi, au VIIème siècle, on trouve quatre royaumes quasiment indépendants : l’Austrasie, l’Aquitaine, la Bourgogne et la Neustrie.

Dans ces principautés, le roi mérovingien est toujours souverain, théoriquement. Dans les faits, dans ces principautés, chaque entité détient un palais et à partir de ce dernier, chaque entité se gère en totale indépendance. Le regnum francorum n’est ainsi plus qu’une fiction juridique, mais même lorsque la royauté est au plus bas, le regnum francorum reste au sommet, et reste la référence institutionnelle suprême. La preuve, certains hommes ont réussi à recomposer son unité, les pépinides (Charles Martel, Pépin le Bref), des hommes qui ont su servir les mérovingiens avant de les remplacer. Ce qu’il faut conclure, c’est que la tradition franque n’empêche pas dans son principe de penser l’unité dans la diversité. Il en va de même en ce qui concerne le droit privé, avec les lois barbares à l’époque mérovingienne.

• B) La personnalité des lois.

Par rapport à la population globale de la Gaule, les Francs sont proportionnellement peu nombreux après la conquête de Clovis. Ils représentaient 15 à 20% de la population de la Belgique seconde. A l’échelle de la Gaule, cette proportion décroit davantage, pour arriver à un pourcentage de 2 ou 3% maximum. De ce petit nombre, ils ne sont pas en mesure pour imposer des lois à l’ensemble des nouveaux sujets du roi. La royauté mérovingienne correspond donc à une période de cohabitation : cohabite sur le même sol et sous l’autorité d’in même roi des ethnies très différentes issues de droit très différents. Cette cohabitation juridique pose d’immenses problèmes. Clovis ne cherche pas à lutter contre la diversité des droits car il n’est pas en mesure de le faire, et laisse cohabiter les coutumes. C’est le système de la personnalité juridique des lois. En revanche, Clovis et ses successeurs peuvent agir sur les institutions publiques, et vont imposer un juge unique pour tous ses droits. Ils imposent ainsi la justice du comte dans le tribunal du comte, qui aura pour mission d’institutionnaliser la personnalité des lois, c’est à dire appliquer les coutumes ethniques de façon à défendre des intérêts collectifs.

1- Les lois de la période franque.

Avant la chute de Rome, les feoderati suivaient leur propres usages, leurs propres coutumes de barbares. Les gallo-romains suivaient un droit romain particulier propre à leur province gallo romaine, appelé le droit vulgaire. Avant la conquête de Rome, s’était un droit plus simple que le droit romain classique. Après la conquête, ce droit vulgaire reste infiniment supérieur aux coutumes germaniques. Ainsi, Clovis et ses successeurs décident de laisser en place la dualité de régime juridique qui existait avant 476. Aux barbares, leur loi, aux gallo romains, leur droit vulgaire.

• a) Les lois barbares.

Le droit mérovingien n’est pas un droit royal. Le roi franc donne bien quelques décrets ou préceptes grâce à son pouvoir de bannum, mais on en a très peu trouvé. Le droit mérovingien est donc essentiellement coutumier, régit et dicté par les coutumes barbares. Ces coutumes sont appelés «lois», signe que le droit n’est plus une création normative du titulaire de l’autorité publique. Dans le droit barbare, ce qui est caractéristique, c’est la solidarité familiale. Les coutumes s’organisent autour d’une notion appelée la faïda, qui renvoie à la vengeance privée. La vengeance est, en vertu des coutumes, rachetable et les coutumes franques organisent un système de composition pécuniaire. Des sommes sont prévues pour contenir la vengeance des familles et empêcher les guerres privées. Le wiergeld est la composition pécuniaire qui permet d’indemniser la victime en cas d’homicide. La composition pécuniaire en général sert aussi à réprimer l’atteinte à l’ordre public. Ainsi, chaque composition est assortie d’une amende, qui équivaut au tiers de l’indemnité prévue. L’amende est appelée le fredum, ou le prix de la paix. Dans les coutumes germaniques, l’ordre des priorités est très clair : premier but, indemniser la victime et deuxième but, punir.

On constate ainsi que le droit pénal est privatisé, et l’autorité publique est si affaiblie que la sanction du roi passe après l’indemnisation des familles. Toutes les lois barbares se présentent de la même façon : se sont des listes d’infraction très détaillées qui concernent les atteintes aux biens et les atteintes aux personnes. Dans cette liste d’infraction, on trouve une liste correspondant aux indemnisations et aux amendes. Ces lois barbares sont issues de la tradition orale, mais dès lors que les barbares commencent à ériger des royaumes, les nécessités de la justice impose une rédaction. La loi des Burgondes est ainsi rédigée en 474 et 516, c’est à dire pendant le règne du roi Gondebaud. Cette loi des Burgondes est appelée la loi Gombette. Nombre de ces lois se soucient d’indemniser le vol de bétail, comportement répréhensible qui apparait le plus souvent. Ces lois se sont donc formées dans le cadre d’une société foncièrement rurale et se présentent de manières archaïques. Mais certaines lois barbares rédigées sont profondément marquées par le droit romain, et ne sont pas que de simples tarifs de composition pécuniaire. C’est le cas pour la loi Gombette, et pour la loi salique.

• b) La loi salique.

C’est la loi barbare des francs saliens. Sa version première date de la fin du règne de Clovis, qui a ordonné sa rédaction. Elle se compose de soixante cinq titres, et sa mise par écrit est achevée en 511. Elle connait par la suite des modifications, jusqu’au IXème siècle. Comme toutes les lois barbares, la loi salique fournit un long tarif de réparation fixe susceptible de racheter la faida. Cette loi salique est celle du conquérant, et ainsi, dans la réparation de l’homicide, le wiergeld du franc (200 sous d’or) est plus élevé que le wiergeld du romain (100 sous d’or). Le tarif est multiplié par trois pour l’un comme pour l’autre, si l’homme agressé était placé sous la protection du roi. Le droit de l’époque mérovingienne n’est pas un droit royal, mais il n’est pas exempt d’influence royale. Les rois francs laissent subsister toutes les coutumes barbares et essayent au maximum d’influencer le contenu, dans le but d’établir leur mission de protection, dans le but de garantir la paix. A l’époque franque, la loi salique subit donc des influences royales dictées par d’autres influences, celles du droit canonique et du droit romain. La loi salique insiste sur l’idée de paix et de pardon. Elle s’éloigne ainsi de la philosophie pénale des lois germaniques, elle s’éloigne de l’idée de vengeance. L’Eglise envisage la peine comme un moyen de correction, la loi salique interdit donc la vengeance et encourage au contraire le pardon. Pour cela, elle rend obligatoire la réconciliation. L’idée, c’est que le tarif de composition et de sanction n’est pas alternatif mais obligatoire. Pour garantir une paix définitive, la loi salique est très détaillée, elle détaille minutieusement les infractions et les compositions correspondantes afin d’empêcher toute discussion dilatoire, la reprise du conflit et in pousse ainsi les parties au procès à s’entendre. La loi salique a aussi subit l’influence du droit romain. Son préambule est à cet égard tout à fait clair, en indiquant qu’elle est conçu comme un accord conclut entre les francs et leurs chefs pour couper court à l’enchainement des violences. Dans sa structure générale, selon le préambule, la loi salique a donc été conçue comme un pacte au sens romain du terme. Le pacte a été définit par Ulpien comme un accord conclut entre deux ou plusieurs afin de ramener entre elle, la paix. Les lois barbares et la loi salique doivent donc être considérées de manière nuancées, car elles sont en apparence primitives, mais en réalité sont complexes, d’autant plus qu’elles se trouvent constamment en contact avec les lois romaines des barbares.

• c) Les lois romaines des barbares.

Les romains de la Gaule franque suivent en théorie les prescriptions du Code théodosien de 438. En réalité, le Code théodosien est pratiquement inconnu en Gaule et ceux qu’on appelle gallo romains pratiquent surtout les résumés et les interprétations du Code théodosien. Plus généralement, les gallo romains suivent le droit vulgaire.

Dans les anciennes provinces de Gaule, depuis le Bas empire, ce qu’on appelle le ius vetus s’est depuis longtemps mêlé aux droits locaux des peuples conquis par Rome. L’Edit de Caracalla de 212 a très clairement laissé subsister ces droits locaux. A la chute de Rome en 476, les populations gallo romaines suivent encore des règles de droit confuses appelées droit vulgaire, fruit de la rencontre du ius vetus et des droits locaux des peuples celtes. Pour plus de clarté, un roi barbare décide de promulguer en 506 une loi romaine pour ses sujets romains. Il s’agira donc de la loi romaine des Wisigoths, que l’on doit à Alaric II. Il est chrétien arien, il persécute les chrétiens catholiques dans son royaume, alors même que Clovis s’est fait baptisé quelques années plutôt dans la foi catholique. Alaric décide donc de montrer à ses sujets gallo romains, qu’il est capable de prendre en comte leur préoccupations quotidiennes. Sa compilation tend à faire disparaitre toutes obscurités dans les lois romaines et le droit. En réalité, cette loi romaine des Wisigoths présente un plan désordonné, le contenu est établit à partir du Code théodosien et à partir de fragment du ius vetus. La loi romaine des Wisigoths ne remplit pas son objectif politique, ni son but technique puisqu’elle ne clarifie pas vraiment le sens du droit romain et du ius vetus. Clovis trouve cependant cette compilation bien pratique, et découvrant la loi romaine des Wisigoths, il la déclare applicable dans toute la Gaule. On décide de l’appeler le Bréviaire d’Alaric.

Connue sous ce nom, cette loi romaine va s’imposer dans toute la Gaule et se présente désormais comme le recueil de référence pour la connaissance du droit romain jusqu’au Xème siècle. Ce bréviaire souligne le souci majeur des mérovingiens et des carolingiens : organiser le désordre.

2- Sous quelle loi vis-tu?

En attendant que s’impose la procédure inquisitoire, l’époque franque connait une procédure judiciaire très caractéristique. Elle est peu rationnelle, elle ne concerne que de très lointains souvenirs des subtilités romaines. Cette procédure est une procédure rigoureuse, qui s’adapte bien aux nécessités d’une société particulière, qui est une société vengeresse. Avec le temps, cette procédure va rencontrer des difficultés, et sera difficile à appliquer en raison du régime juridique de la personnalité des lois.

• a) La procédure du mallus comtal.

Dans le pagus le tribunal de droit commun est le mallus comtal. C’est principalement une juridiction germanique. Les hommes libres du pagus ont pour obligation de se déplacer pour entendre la justice du comte, tradition germanique. Cette participation est une participation passive. Ces hommes libres approuvent par leur silence la sentence prononcée. Pour rendre ces sentences, le comte ne pas s’appuyer sur les hommes libres mais recourir à des assesseurs. A l’époque mérovingienne, ces assesseurs sont appelés rachimbourgs. Ce sont des notables, qui sont assemblés autour du comte et qui l’aident à rendre sa justice, car ils connaissent les «lois» des barbares ou les «lois» romaines des barbares. Ainsi, ils sont en mesure d’exposer au comte le droit applicable chaque fois qu’il doit rendre sa justice. Le mallus est compétent pour toutes les matières qui concernent la population, au civil comme au criminel, à l’égard de tous, barbares comme gallo-romains. Le procès ne s’ouvre que dans une hypothèse : si la victime porte une accusation sur l’auteur présumé d’une infraction. C’est donc une procédure de type accusatoire. Les plaideurs comparaissent en personne, il n’y a pas d’avocat ou d’avoué. Devant le comte, la marche du procès commence toujours par une question : « sub qua lege vivis?», sous quelle loi vis-tu? Le plaideur répond alors «mon père vivait sous la loi des …». Le plaideur fait ce qu’on appelle la professio legis (profession de loi). Chacun, en effet, suit la loi de ses origines ethniques, et selon la réponse du plaideur, les rachimbourgs déterminent la «loi» applicable. Une fois qu’ils ont identifiés la coutume applicable, les rachimbourgs qualifient les faits incriminés. Ils confrontent les faits au droit, ce que généralement le comte ne sait pas faire. Ils permettent ainsi au procès de se poursuivre. L’accusé ou le défendeur se lave de l’accusation par le serment purgatoire. Si le serment ne suffit pas, la vérité peut jaillir de l’ordalie, jugement de Dieu et épreuve judiciaire qui permet de confronter les parties et quand le serment de suffit pas, de déterminer la vérité. Une fois que la culpabilité est établie, que la cause du défendeur est considérée comme perdue, le comte prononce la sentence en se référant aux tarifs de composition établis par la coutume. En plus de percevoir la composition pécuniaire, la comte perçoit au nom du roi le fredum, qui permet de sanctionner l’atteinte à l’ordre public. La procédure est donc une procédure qui intègre la diversité des lois barbares ou des lois romaines de barbare. Mais parfois, cette procédure rencontre des difficultés quand deux lois barbares entrent en conflit.

• b) Les conflits de lois.

Lorsque des parties d’origine différente se présentent devant le comte, la solution des litiges devient beaucoup plus épineuse. Au VIème siècle, lorsqu’un franc se présente devant le comte, ce dernier détermine directement le droit applicable, peu importe l’ethnie de l’autre partie. Le comte suivra automatiquement la loi salique puisqu’un franc est concerné. A partir du VIIème siècle, les procédures se précisent et en cas de conflits de lois, un principe s’impose, même au franc. On suit dorénavant la loi du défendeur ou de l’accusé et il s’agit en la circonstance d’opérer une symétrie juridique imposée par la procédure accusatoire. La femme doit se défendre en suivant généralement la loi de son mari. Mais les règles qui permettent de sortir des conflits de loi sont souvent des règles empiriques. Il est impossible encore aujourd’hui de fixer des règles nettes et générales pour régler les conflits de loi à l’époque mérovingienne.

Ce dont il est sur, c’est que ces règles profitent à celui qui doit se défendre. Pour éviter les incompréhensions sur le fond du droit, la procédure accusatoire impose de choisir les rachimbourgs de manière judicieuse. Dans la Gaule franque, le tribunal du comte à Toulouse au VIIème siècle assemble autour du comte tant des Goths que des romains et même des saliens. La diversité juridique l’emporte, et les assesseurs symbolisent cette diversité par leur présence et leur savoir. Les rachimbourgs indiquent clairement que la loi est personnelle. Sous les carolingiens, il en sera de même, en dépit de notables tentatives d’inflexions législatives.