Supra-constitutionnalité, critiques et justifications

Qu’est-ce que la supra-constitutionnalité? d’un point de vue etymologique : Du latin supra, au-dessus, au-delà, supérieur, en position supérieure, et de l’adjectif constitutionnel, dérivé de constitution, issu du latin cum, ensemble, et statuo, fixer, établir.
La supra-constitutionnalité est « la supériorité de certaines règles ou principes qualifiés de « normes » sur le contenu de la Constitution ». L’adjectif supra-constitutionnel qualifie ce qui se situe au-delà, hors de portée des règles de la constitution.
La supra-constitutionnalité (ou supraconstitutionnalité) est la qualité de ce qui est supra-constitutionnel, c’est-à-dire au-delà, hors de portée des règles de la constitution.

La supraconstitutionnalité

SECTION 1. LES JUSTIFICATIONS DE LA SUPRA CONSTITUTIONNALITÉ

Il y a trois grandes justifications de la supra constitutionnalité.

• – La première est la critique du positivisme juridique et de son formalisme. Rias reconnaît qu’il s’agit d’u jus naturalisme dont on a besoin pour fonder le droit positif. Le droit positif est nécessairement appuyé sur quelque chose d’antérieur. Rias dit qu’on a besoin de l’idée de supra constitutionnalité pour discuter de toutes les notions fondamentales du droit constitutionnel. Il cite le problème de la notion d’Etat, la question des limites matérielles du droit de révision. Il dit que le positivisme juridique ne peut fonder lui même sa propre discipline juridique.

Carré de Malberg disait « le droit étant postérieur à l’Etat, c’est-à-dire ne naissant que par la puissance de l’Etat une fois formé, ne peut s’appliquer à la formation même de l’Etat ». Ainsi, seule la politique peut se mêler de la formation de l’Etat. « La science juridique n’a donc point à rechercher le fondement de l’Etat : la naissance de l’Etat n’est pour elle qu’un simple fait non susceptible de qualification » poursuit Carré de Malberg.

Pour le positivisme juridique, l’Etat est un fait qui s’impose et qu’elle ne peut contrôler.

Kelsen dit qu’il faut qu’à la fin la hiérarchie des normes repose sur une norme fondamentale. Rias dit que la science du droit ne pet faire la base de l’économie du fondement du droit. Pour faire du droit, il faut introduire la question morale, politique, philosophique,… Il y a donc 4 règles supra constitutionnelles par la DDHC selon lui : constitution écrite, Nation titulaire du pouvoir constituant, les droits fondamentaux sont supérieurs au constituant. Il a donc une vision matérielle de la Constitution qui s’oppose au positivisme juridique.

Cette théorie de la supra constitutionnalité repose sur deux idées complémentaires :

• – le positivisme juridique est purement formaliste et donc nihiste car il refuse de faire entrer dans le Droit des notions fondamentales autres que juridiques.
• – il faut admettre qu’il existe des principes et valeurs fondamentales et qui ont la stabilité et la permanence de la nature humaine, voir la stabilité des choses divines.

On veut se protéger des aléas de la nature humaine avec la supra constitutionnalité en protégeant certains principes. C’est le refus cohérent de laisser libre cours à la volonté humaine, d’un point de vue philosophique.

Au contenir, le positivisme juridique reconnait que la volonté humaine peut tout faire à partir du moment où elle adopter la procédure voulue pour ca.

• – La deuxième est la supériorité des « droits fondamentaux ». Nos n’avons pas ce vocabulaire en France mais nous avons l’équivalent car l’article 2 de la DDHC par de droits naturels et imprescriptibles de l’Home. C’est l’idée que l’Homme a des droits qui ne sont pas soumis à l’Histoire. Cet aspect est lié au post naturalisme.

Les partisans de la supra constitutionnalité observent que cela a eu pour conséquence de faire un noyau dur de droit particulièrement fondamentaux et qui sont alors placés hors de l’emprise du Pouvoir.

Il faut tout de même désigner des difficultés techniques, surtout pour le juriste. Il est clair que la notion de droit naturel est équivoque, on ne sait pas vraiment ce que cela signifie. Il n’y a pas de définition positive du droit naturel. Nous n’avons que des libertés définies. Il y a un transfert du législateur vers le juge.

• – Le troisième veut que la supra constitutionnalité soit consacré par le droit positif grâce aux cours constitutionnelles. Selon Favoreux, on peut avoir une approche positive et non idéologique de la supra constitutionnalité car elle serait consacrée par les cours constitutionnelles. Il observe que le juge constitutionnel s’est familiarisé avec l’idée de hiérarchie des normes, qu’en droit international de nombreuses normes apparaissent qui dégagent un corps de principes communs à tous les ordres juridiques modernes,… Favoreux observe les jurisprudences constitutionnelles mais il oublie de dire que les jugera bavardent et se répandent.

Il distingue deux formes de supra constitutionnalité : supra constitutionnalité externe c’est-à-dire l’obligation de respecter les normes internationales et supra constitutionnalité interne avec la décision Maastricht II. La capacité de contrôle du Conseil constitutionnel se fait par rapport à la Constitution et non par rapport à quelque chose d’antérieur et au dessus.

SECTION 2. LES CRITIQUES DE L’IDÉE DE SUPRA CONSTITUTIONNALITÉ

Carré de Malberg dit que la question de l’origine de l’Etat n’est pas une question pour le droit constitutionnel positif. C’est donc une forme de rigueur. C’est donc une forme de nihilisme.

Pour lies positivistes, le droit n’est pas la seule garantie contre un mauvais système juridique.

Vedel est intervenu avec trois arguments :

• * Le droit positif français ne reconnait pas de normes supra constitutionnelles. C’est donc la démarche du juriste positif. Il donne trois éléments de preuve :

– le Conseil constitutionnel n’a jamais reçu comme juridiques des normes non formulées par les textes constitutionnels ou n’en découlant pas. Vedel nous dit que bien sur les textes n’ont pas toujours été formulés en référence mais ils existent. Il dit qu’un principe général n’est pas explicitement nommé mais on sait bien d’où il vient, par la sommation des règles qui existent dans le texte. Par exemple, le principe d’égalité ressort de tout un ensemble de textes le mettant en oeuvre. Par exemple, le principe de continuité du service public n’est proclamé nul pat mais lorsque le Conseil d’Etat le consacre il découle la continuité du service public lui même. Quant aux principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, Vedel comprenait les craintes à cause d caractère vague de la formule mais il souligne que le Conseil constitutionnel a décidé de définir les règles de reconnaissance et d’en resserrer les définitions. Il en tire la conclusion que le Conseil constitutionnel aurait été vigilant. Le fait de privilégier les textes écrits manifeste le respect du juge constitutionnel de expressions de la volonté souveraine. Il n’y a donc pas qu’un enjeu juridique mais un aussi un enjeu démocratique.

Au fond, cela veut dire que toutes les normes constitutionnelles proviennent explicitement ou implicitement d’ne expression explicite de la volonté humaine.

– Le Conseil constitutionnel n’établit pas de hiérarchie entre les normes constitutionnelles. La dessus, Vedel répond à l’argument de ceux qui veulent que le juge constitutionnel accepte de déterminer et protéger un noyau dur de principes intangibles. Il commence à faire observer que la hiérarchie des normes n’est pas vraiment de la supra constitutionnalité car le hiérarchie se fait dans la Constitution et non au dessus. Mais il reconnait que faire une hiérarchie dans la Constitution est un tremplin à la supra constitutionnalité car le juge pourra décider que le constituant n’a pas le droit de réviser certains principes fondamentaux.

Il rappelle qu’il ne faut pas confondre deux choses. Il est incontestable qu’il y a une hiérarchie morale et politique mais aussi une hiérarchie juridique. Si la hiérarchie juridique doit exister, elle doit être prévue dans la Constitution, comme en Allemagne. En France, il n’y a aucune distinction opérée juridiquement.

Il y de libertés proclamées mais elles se heurtent les unes et les autres comme la liberté de penser et le droit de propriété. Vedel fait observer qu’en cas de conflits entre les libertés et droits et libertés, le juge s’efforce d’établit le meilleur équilibre possible. Ce travail est fait au cas par cas par le juge qui travaille toujours in concreto c’est-à-dire que le juge le fait à travers une pesée concrète de l’affaire. On a l’impression d’ne décision générale mais il y a toujours une étude détaillée des faits. Cette pesée se fait toujours à la lumière d’un principe de proportionnalité c’est-à-dire qu’on ne pose pas ne hiérarchie abstraite.

– Vedel se situe sur le terrain de la question d pouvoir d’interprétation du juge constitutionnel. Il accepte de se poser la question de savoir si par le travail d’interprétation, le juge est capable de s’appuyer sur odes principes fondamentaux. Il reconnait que l’interprétation ne peut plus être connu comme un simple acte de connaissance. Il reconnait que toute interprétation est aussi un acte de volonté. C’est donc un conflit entre la volonté générale et la volonté du juge. Ainsi, le juge reçoit le pouvoir de créer des normes constitutionnelles, et donc des normes supra constitutionnelles s’il accepte de les imposer au pouvoir de révision.

Vedel rappelle que dans son travail d’interprétation le juge constitutionnel est soumis à certaines contraintes. Les contraintes sont au nombre de deux selon lui. Le juge français se refuse la puissance initiale c’est-à-dire qu’il refuse de s’abstraire de tout fondement textuel. Vedel ajoute que si le juge crée en interprétant, c’est nécessairement à partir de textes constitutionnels et donc à ce moment ce ne sont pas des normes supra constitutionnelles.

• * L’immutabilité de la constitution ou de certaines règles constitutionnelles est un non sens.

La constitution de 1791 disait que la Nation a le droit imprescriptible de changer sa Constitution. Cela signifie qu’aucune constitution et parfaite et qu’on respecte la volonté souveraine. Le constituant d’un jour ne peut donc pas enchainer les générations à venir.

La question est donc de savoir s’il faut poser des limites au pouvoir de révision. Vedel distingue deux types de limites auxquelles il ne confère pas la même portée : limites matérielles et limites formelles (règles de délai et de procédure). Selon Vedel, seules les limites formelles sont infranchissables alors que les âtres peuvent être contournées. On peut contourner la règle de réviser une règle matérielle et révisant la règle d’interdiction. C’est donc un formalisme absolu.

Il a une explication politique à cela. Vedel doit que s’il y a des normes immuables par décision de la Constitution ou du juge l’interprétant, en pratique cela veut dire que le pouvoir constituant s’est épuisé en une seule fois en 1958. Ainsi, dorénavant, touts ces points échappent à la souveraineté démocratique. Ainsi, il n’y a plus de souverain humain sur ce point là. Concrètement, quand on parle de souveraineté du Droit, cela cet dire que la souveraineté est transmis à cdli qui parle en dernier lieu donc celui qui a le pouvoir de réviser la Constitution. Si c’est du droit naturel, Vedel dit qu’il n’y a jamais eu de souverain var seule la souveraineté de la nature et de Dieu existe en droit naturel.

Il y a aussi une explication de logique juridique. Malgré cela, Vedel met à l’abris les limites formelles parce que ces règles de forme ont une autre explication juridique, ce sont celles qui sont créatrices du pouvoir constituant dérivé et désignent donc la révision de la Constitution. Ne pas réviser ces règles comme de Gaulle en 1962 c’est set placer dans la position du constituant originaire, c’est-à-dire au moment de créer une Constitution. Ce sont donc des règles qui fixent le statut du pouvoir constituant qui est dérivé. L’observation des règles de procédure est le seul moyen de voir s’il s’agit du pouvoir dé révision et pas d’un autre pouvoir. Ce pouvoir n’est dérivé que sur l’angle formel et non matériel et donc comme le disait Vedel rient n’interdit de réviser les règles de la révision à la condition qu’il faut dans un premier temps utiliser les règles de la révision telles qu’elles ont été prévues. Le souverain ne peut donc pas se lier lui même.

• * La supra constitutionnalité est dangereuse pour la démocratie.

Vedel nous rappelle un principe fondamental du point de vue du constitutionnalisme démocratique en ce qui concerne le contrôle juridictionnel de la constitutionnalité. C’est lé théorie du juge aiguilleur qui signifie que la loi exprime la volonté générale dans le respect de la Constitution et que donc le juge a le droit de censurer une loi promulguée par le Parlement mais le dernier mot doit toujours rester au pouvoir constituant. C’est donc le respect de la souveraineté démocratique par excellence.

Le juge constitutionnel est un pouvoir institué et donc il est soumis à des normes qu’il n’a pas crée. C’est donc l’application du principe de la séparation des pouvoirs. On a une application de ce principe avec l’affaire du droit d’asile. En 1993, le juge constitutionnel censure une loi touchant au droit d’asile. Immédiatement après, le gouvernement annonce un projet de réforme de la Constitution et cette dernière intervient la même année pour donner l’article 53-1 de la Constitution. Le dernier mot appartient donc au pouvoir consistant pour notamment contre attaquer une interprétation du juge constitutionnel.

En résumé, Vedel dit qu’admettre qu’il y aurait des normes supra constitutionnelles conduirait à un dérèglement total parce qu’il y a deux possibilité dans ce cas, soit le souverain est détrôné. Nous vivons sous un désir de la sécurité juridique et de la garantie absolue. Cette illusion de la sécurité juridique absolue risque de porter atteinte à la liberté mais aussi à la créativité de la société. Ou alors on est pris dans ne alternative juridique entre l’oligarchie parlementaire ou le gouvernement des juges.

Les pensées de la supra constitutionnalité sont des pensées libérales anti démocratiques. C’est donc l’idée d’Etat de droit avec la volonté de tout protéger des changements.