Coutume constitutionnelle : EXISTE T-IL DES NORMES NON ÉCRITES EN DROIT CONSTITUTIONNEL FRANÇAIS ?

I ) Définition de la coutume constitutionnelle

La coutume constitutionnelle est une règle non écrite résultant de précédents concordants respectée par les pouvoirs public d’un État. La Grande-Bretagne et Israël n’ont pas de constitution écrite, mais une constitution coutumière. Plus généralement, se présente comme un complément à la Constitution écrite qu’elle vient interpréter, compléter ou, exceptionnellement modifier.

L’idée tourne autour des sources du Droit. L’enjeu des sources du Droit n’est pas seulement une question technique mais aussi un enjeu politique : qu’est ce qui fixe en dernier lieu les normes de référence ? C’est donc un enjeu démocratique.

Les enjeux de la question : C’est une question très ancienne. René Capitant, en 1934 dans les mélanges Gény, écrit un article « Le droit constitutionnel non écrit » dans lequel il s’interroge à partir du constat qu’entre les deux guerres le droit constitutionnel pratiqué ne correspond plus aux lois constitutionnelles de 1875. Il se lance donc dans une théorisation de la coutume.

On se pose donc la question du rapport entre un texte constitutionnel originel et la pratique politique après quelques années d’existence. C’est donc une question de rapport entre le Droit et la politique. Il s’agit de rendre colite du comportement effectif des organes de l’Etat. Il s’agit de raconter comment les organes institutionnels se comportent mais aussi entre eux. Il s’agit donc de créer le régime politique réel. Ce débat a prit la forme d’un affrontement entre le Droit et la science politique. Ce débat entre Droit et politique peut se dérouler dans le cadre du droit constitutionnel et c’est un des intérêts du débat sur la notion de coutume et de Constitution.

La science politique se contente de décriée la réalité politique. De ce point de vue, la démarche du juriste ne relève pas de cela car le juriste considère que le fait ne peut constituer le Droit. Le Droit repose sur un devoir être. Il y a une normativité fondamentale du Droit. Pour les juristes, nous sommes tenus de porter un jugement de validité au regard du Droit alors que le politologue porte un jugement d’effectivité. Le juriste porte donc un jugement de valeur : est ce valide ou pas ? Le politologue ne s’intéresse qu’aux faits actuels, analyse le comportement des hommes politiques.

Il y a un enjeu politique d’abord : comment comprendre le poids de la volonté souveraine sur la détermination du régime politique qu’on veut établir ou maintenir ? Est ce que la volonté humaine a du poids sur la détermination du régime politique ? C’est le désir du constitutionnalisme moderne.

Il y a un enjeu de technique juridique aussi : comment insérer dans la réalité une règle générale, abstraite et à priori ?

II. LE CONSTITUTIONNALISME MODERNE EXCLUT L’IDÉE DE LA COUTUME COMME SOURCE DE DROIT

La question de la coutume constitutionnelle est apparue à différentes reprises. C’est un débat purement doctrinal qui n’a eu aucun effet pratique sur les institutions. Cela a juste pour intérêt d’aider à voir plus clair. C’est un débat qui a souvent été confus. La question est mal posée car il y a une difficulté à définir la coutume. Ce débat met en cause en réalité des débats de philosophie de Droit et de philosophie politique.

P1. LES PRINCIPES DU CONSTITUTIONNALISME MODERNE

1. Les principaux éléments de l’idéologie du constitutionnalisme

Cela désigne l’idéologie qui favorise la constitution écrite. C’est une philosophie politique et juridique.

• * Cela repose sur un rationalisme. Nous avons à faire à un mouvement ancien chez les juristes. Il y a des considérations pragmatiques chez les juristes sur la pratique.

Le droit coutumier est souvent obscur et compliqué. Il est difficile de connaitre la règle de Droit. Dès le XVIe siècle, on a écrit les coutumes les plus anciennes. Une fois rédigées, elles sont devenais des normes écrites pour les magistrats. Il y a aussi un problème de sécurité juridique. Il y a donc un risque d’arbitraire du juge car c’est lui qui tient les ficelles.

Cette confiance en la volonté humaine ne prône que pour le rationaliste. Cela permet la sécurité juridique.

• * Cela repose sur le volontarisme. L’idée est que la volonté humaine est capela d’imprimer sa marque sur la destiné des hommes, sur le plan individuel et collectif. Le volontarisme des Lumières et du constitutionnalisme moderne est le refus de l’origine et de l’ordre des sociétés. Il s’agit donc des théories du contrat social avec Grotius, Pufendorf, Wolff, Burlamaqui, Hobbes, Locke et Rousseau.

Toutes ces théories du contrat social sont des exceptions de l’origine des sociétés politiques. La plupart prône une origine logique. Le but de trouver l’origine des sociétés est de savoir pourquoi les Hommes vivent en commun ? Pour les juristes, cela est important car parmi les raisons on va trouver comment organiser la société. L’idée de rechercher le pourquoi de la vie en société est de permettre de connaitre le principe même de la vie en société et donc de dédire les principales règles de répartition des pouvoirs et de la vie sociale.

Ces idées s’opposent à celles de la monarchie absolue qui voit la société sur le modèle familial.

Les théoriciens juste natalistes mettent en avant la volonté humaine. On sort de l’état de nature par le contrat social et donc un acte de volonté qui forme une société entre les Hommes. C’est l’idée que la fondation d’une société est un acte de volonté. Ce qui est intéressant est que cela est faux historiquement car les Hommes naissent en société qui est déjà constituée. Cependant, cela est vrai philosophiquement et politiquement. Cela veut dire qu’il faut partir de la volonté humaine comme principe fondateur de la société.

Pour qu’il y ait accord de volonté, il faut un accrois équilibré c’est-à-dire que les droits des individus ne doivent pas être sacrifiés pour les droits collectifs.

Celui qui rompt les termes du contrat doit être sanctionné. Si c’est le Pouvoir qui le rompt, les théoriciens prévoient un droit de résistance à l’oppression.

Le Pouvoir politique est définit dans ses fonctions et en fonction des buts qu’il doit réaliser, la garantie des droits. Ainsi, le Pouvoir est donc limité par cet acte de volonté.

Dans la vie sociale, c’est la loi votée par les représentants des citoyens qui manifeste cette volonté permanente. Ainsi, il est donc nécessaire d’annuler la coutume. La théorie de l’Etat de nature sert pour le droit et surtout le droit constitutionnel. Elle permet de fonder la théorie des droits naturels et imprescriptibles des Hommes.

* Cela repose sur l’idéal d’un pouvoir modéré. C’est Locke qui en fait la théorie. Cependant, la plus connue est celle de Montesquieu : « Des lois qui forment la liberté politique dans son rapport avec la Constitution ».

On a deux propositions :

• – « la liberté politique ne se trouve que dans les gouvernement libérés ». Il distingue deux types de libertés : libre philosophique (libre arbitre) et liberté politique (ne faire que ce que les lois autorisent). Ensuite, il montre le rapport entre la liberté politique et la sûreté : « la liberté politique dans un citoyen est cette tranquillité d’esprit qui provient de l’opinion que chacun a de sa sûreté ». La sûreté de Montesquieu est l’idée que l’on a le droit en tant que citoyen de vivre dans des rapports sociaux prévisibles. Il s’agit d’être protéger contre tous les pouvoirs qui sont imprévisibles, tendent à refuser d’être soumis à des régularités et des lois.

La liberté exige un pouvoir modéré pour qu’il se limite et se soumette à des lois : « personne n’est contraint de faire des choses que la loi n’impose pas » & « personne n’est contraint de s’abstenir de la liberté que le pouvoir autorise ». Ainsi, seule la Loi peut ordonner quelque chose. Elle le fait à égalité pour tous et elle est normalement prévisible.

• – « la Constitution fondamentale d’un Etat libre ». Il y a un principe fondamental propre : empêcher l’unité et la concentration du Pouvoir. C’est le mécanisme de la séparation des pouvoirs.

* Cela repose sur un droit écrit. La grande idée des constitutionnalistes du XVIIIe siècle est d’avoir une constitution écrite. La nouveauté est l’idée d’écriture de la constitution, liée à l’idéologie des Lumières et du contrat social. La Constitution exprime la volonté des Hommes de vivre en commun sous certaines valeurs et certains principes politiques. Il s’agit donc de prévoir les rapports juridiques dans la société, entre les individus et aussi entre les individus et l’Etat. L’idée d’une Constitution écrite veut assurer un gouvernement modéré, garant des droits et libertés individuels.

L’écriture a deux significations :

• – technique ou purement juridique. On attend de l’écriture un principe de clarté, de précision, d’inviolabilité. Ce sont des éléments de la sécurité juridique des citoyens. C’est l’idée que la sécurité juridique va essentiellement exister dans les rapports entre les citoyens et l’Etat. Ceci dit, l’écriture n’est pas quelque chose de magique. Thomas Paine disait qu’une constitution devait pouvoir être mise dans la poche. Sur le même terrain, Napoléon disait que la Constitution devait être courte et obscure. Ce qui compte sont les conditions de rédaction et les intentions politiques des rédacteurs. On ne peut pas séparer de l’écriture de l’intention des rédacteurs.
• – politique. L’écriture est la manifestation publique d’un acte de volonté. Il s’agit de la rendre solennelle. Derrière l’idée d’écrire une constitution, il y a l’idée fondamentale que les Hommes sont capables de vouloir leur propre destin en tant que groupe social. C’est l’idée que cela repose sur la volonté des membres, et non sur autre chose. Cela veut dire qu’à tout moment les Hommes peuvent modifier les principes d’organisation sociale qu’ils se sont donnés par une révolution ou révision constitutionnelle. En même temps, une règle subsiste tant qu’elle n’a pas été abrogée ou remplacée. Une non application d’une règle ne la rend pas désuète.

Il y a plusieurs conséquences juridiques de l’écriture :

• – possibilité de distinguer la constitution et la loi. Cependant, cette distinction n’est pas automatique car les procédures de révision de la loi et de la constitution doivent être différentes. Il y a une procédure particulière pour réviser la Constitution, différente de celle de la loi.
• – spéciosité normative de la Constitution placée au sommet de la hiérarchie des normes.

1. Les deux interprétations du constitutionnalisme

Selon Troper, il y a dans la notion de Constitution une opposition entre deux interprétations du constitutionnalisme; Il distingue le constitutionnalisme classique de celui du XIXe siècle.

* Le constitutionnalisme classique, celui des grands auteurs comme Montesquieu, dit que la Constitution est bonne pas dans sa proclamation solennelle. Elle est liée à des qualités techniques. La Constitution est considérée comme un mécanisme et on attend de ce mécanisme une mécanique efficace.

Selon Troper, c’est « un mécanisme dont les pièces sont agencées de telle manière qu’il en résulte nécessairement certains effets indépendants de la volonté des agents ».

Rousseau parle d’une machine politique et d’un jeu de la machine. Tous les auteurs du XVIIIe siècle font des métaphores dans le domaine de la mécanique. Pour ces auteurs, il ne s’agit pas de prescrire un bon comportement aux différentes autorités publiques. On attend pas de ces autorités seulement un bon comportement. On attend une vertu des dirigeants. Ils n’attendent pas de bons résultats d’une norme mais ils attendent de la mise en place d’un mécanisme qui produira de lui même de bons résultats c’est-à-dire indépendamment de la volonté des hommes politiques.

Tout le travail est donc de produire un système produisant de bons résultats grâce à sa bonne structure. Tout cela est lié à un pessimisme profond sur la réalité de la psychologie des Hommes et des pouvoirs politiques.

Montesquieu par exemple attendait de bons résultats de l’idée d’une division du pouvoir législatif en deux assemblée. C’est la théorie de la séparation des pouvoirs. Le Roi est titulaire à titre principal du pouvoir exécutif mais il est aussi un organe partiel du pouvoir législatif car il a un droit de véto.

Montesquieu attendait de la division du Législatif que les pouvoirs constitutionnels ne s’entendraient pas entre eux pour faire cesser la liberté. Il fat composer chacune des chambres pour qu’elles aient des intérêts opposés et que donc elles se surveillent mutuellement au lieu de s’allier. Il faut donc des groupes sociaux différents dans chaque chambre.

Le problème est que le système de Montesquieu ne peut se pratiquer car il est difficile d’opposer les deux chambres car elles sortent toutes les deux du suffrage universel. Sous la Ve République, cela ne favorise pas la garantie des droits. Par exemple, concernant la saisine du Conseil constitutionnel, jusque 1971, seule la majorité pouvait saisir le Conseil et cela formait donc un blocus.

* Le constitutionnalisme du XIXe siècle, avec des auteurs comme Gerber et Laband, modifie la vision de la notion de Constitution. La Constitution est un ensemble de prescriptions, de normes qui doivent être respectés par l’ensemble des pouvoirs politiques. Condorcet déjà se comportait de cette façon.

Ici, les bons effets de la constitution ne viennent plus d’un mécanisme. Dorénavant, tout repose sur la bonne volonté des pouvoirs constituants car ils veulent respecter la Constitution. Ce qui est donc efficace est donc la verte des dirigeants ou bien l’espoir que les règles de la Constitution seront puissantes par l’énoncé des articles.

Par exemple, l’article 13 de la Constitution de 1946 interdisait les décrets lois. Dès 1948, le Parlement vote une autorisation pour le gouvernement la possibilité de légiférer par des décrets.

Cela repose donc sur la vertu du Constitution mais aussi sur la vertu du juge constitutionnel.

1. Le sens de ces deux traditions au XXe et XXIe siècles

Il ne s’agit pas seulement poire les traductions de définir la Constitution lais aussi de donner deux analyses des problèmes constitutionnelles. Aujourd’hui, les deux traductions conservent leurs intérêts car elles rendent toutes les deux compte de la fonction de la Constitution : définition du Pouvoir et garantie des droits.

Si la Constitution donne les normes à respecter, il faut porter l’attention sur l’interprétation du texte. Par l’interprétation du texte, on cherche à savoir ce que le texte prescrit grâce à une analyse du langage. Tout cela dépend donc des acteurs qui lient la Constitution et souhaitent la respecter. Les querelles infinies sur le rôle du juge constitutionnel se retrouvent aussi.

Le contentieux constitutionnel est un contentieux dans lequel le juge constitutionnel raisonne comme n’importe quel autre juge. Dans l’affaire de la Burqa, le juge constitutionnel a suivi le même raisonnement que le juge administratif par exemple.

SI la Constitution est un ensemble de règles dont les effets ne dépendent pas de la volonté des Pouvoirs, la véritable question qui se pose est celle de savoir les facteurs qui ont commandé les comportements. C’est donc ici un fonctionnement objectif de la Constitution. Cela convient mieux à l’analyse du fonctionnement du régime politique. Il ne s’agit pas de fixer des normes dans le fonctionnement des pouvoirs publics mais plutôt de ^poser des contraintes réels.

En conclusion, le constitutionnalisme ne se distingue pas de la science politique. Troper souligne que la science politiquer a eu raison de critiquer le juridisme constitutionnel. La science politique nous oblige à reconnaitre le rôle d’un certain nombre de facteurs objectifs qui ne viennent pas des normes constitutionnelles et qui permettent d’expliquer le régime politique.

Troper a joué, pour distinguer les deux traductions, sur les deux sens du mot Loi. Le premier est celui de norme juridique et le second est les rapports nécessaires entre les différentes choses. Cela donne les deux manières de voir le texte constitutionnel.

Il s’agit donc de faire soit une analyse grammaticale ou alors une analyse mécanique avec une lecture générale du régime politique, lecture parlementaire ou lecture présidentielle de la Constitution.

P2. LA CONTROVERSE SUR LA COUTUME CONSTITUTIONNELLE EN FRANCE

Cette controverse n’est pas nouvelle. Ce débat revient régulièrement en France a XXe siècle car les juristes constitutionnels ont été confronté au même problème qu’ils ne savent pas régler juridiquement. Le débat de la coutume permet de combler la distance entre la réalité du fonctionnement des institutions et le texte constitutionnel originel.

Ce sont des débats de doctrine constitutionnelle qui sont théoriques mais qui ont une nécessité pour que le droit constitutionnel soit cohérent et ne repose pas sur des paradoxes. Cependant, il est difficile de conclure ces débats.

1. Le débat sous le IIIe République

Sous la III^e République, il y a deux types de débats sur la coutume.

• – Le premier est lancé par Duguit et son école. Il estime qu’il existe des règles supérieures qui s’imposent au Parlement. Ces règles supérieures ne figurent pas dans la Constitution et ne peuvent en être déduites de cette dernière. Il s’agit donc de coutumes. On se pose donc la question de la supériorité de la DDHC de 1789. Selon Duguit, toute norme juridique tire sa force du fait social. Cela veut donc dire que le Législateur ne crée pas le Droit, il se contente de le constater et de mettre en forme. Selon Duguit, la coutume aussi sort des faits sociaux et a donc la même force. Elles se font sans l’intervention du Législateur et du Constituant.
• – Le second est lancé par René Capitant. Il est plus pragmatique et réaliste. Son souci est de rendre compte de l’état réel du droit constitutionnel dans les années 1930. Le droit positif est le droit qui est appliqué selon lui et non le droit qui a été écrit en 1875. Il en déduisait que la règle non écrite peut s’imposer contre la norme écrite. La justification de Capitant est que « c’est de l’attitude de la Nation que dépend la positivité du droit constitutionnel ».

A l’époque, la plupart des juristes rejettent l’idée d’une coutume constitutionnelle. Notamment, Gerber, positiviste, dit que dans le droit moderne la notion de Constitution existe que si elle ne peut pas être révisé par une loi ordinaire. Il faut donc une constitution rigide avec une procédure de révision spécifique. La coutume n’étant pas écrite, il n’y a pas besoin d’une procédure de révision pour la modifier. Ainsi, si la coutume est formée ainsi, elle ne présente pas force supérieure qui caractérise « le droit vraiment constitutionnel ». Il ne peut donc y avoir de droit constitutionnel coutumier.

Il y a des positions un peu plus souple comme celle de Hauriou, Esmain et Lafarière. Hauriou et Lafarière admettent l’idée d’une supra constitutionnalité composé des principes du droit public des français. C’est l’idée d respect des droits de l’Homme de 1789. Aussi, ils admettent tous une coutume praeter constitutionnelle dans le cas du silence de la Constitution.

1. Le débat sous la Ve République

Sous le V^e République, le débat reposait sur l’usage par deux fois de l’article 11 par le général de Gaulle pour réviser la Constitution. En 1969, on s’est demandé si le précédent de 1962 avait crée un précèdent justifiant l’usage de 1969. Jeanenney disait qu’en 1969 on peut utiliser l’article 11 car il y a un précédent en 1962. Vedel s’est donc rallié à cette idée et a parlé de coutume constitutionnelle. On est dans un contexte comparable à celui de raina Capitant en 1929 car un fossés est trop grand entre la réalité et le texte. Le juriste cherche à rendre compte de la réalité et justifier le nouvel état du Droit. Vedel essaye de justifier le nouvel état du Droit après une violation constitutionnelle non censurée.

Au fond, Vedel dit qu’il suffit de considérer qu’il y a eu formation d’une coutume constitutionnelle en 1962 car il y a eu validation par le suffrage universel. Le référendum équivaut au recours au pouvoir constituant originaire. Il reprend un argument ancien de Capitant qui est que la souveraineté peut s’exprimer en dehors des formes prévues par la Constitution. Une fois que la démocratie s’est exprimé selon Vedel cela suffit à équivaloir à une réforme de la Constitution faite par le pouvoir constituant originaire.

Vedel revient sur la question en 1993. Il préside une commission sur la révision de la Constitution et il sera plus prudent et plus rusé. Il dit deux choses :

• – la pratique de 1962 ne permet pas de revenir en arrière. Ainsi, on ne peut pas prohibé l’usage de l’article 11 pour réviser la Constitution.
• – cela ne justifie pas le recours à l’article 11.

Cela apparait donc contradictoire mais ce que Vedel demande est une modification de l’article 89 de la Constitution.

1. L’inadmissibilité de la coutume constitutionnelle et ses conséquences

Il y a incompatibilité entre les termes de Constitution et de coutume.

• – Si on admet la coutume constituante, en pratique nous aboutissant à un transfert du pouvoir constituant à des organes qui ne forment pas la souveraineté. Cela se fait au profit de la classe politique voir même une élite plus étroite. Cela est le cas de la IIIe République. En déclarante ne plus toucher au Parlement, le pouvoir exécutif a donné tous les pouvoirs au Parlement.
• – Le formalisme juridique doit aussi être pris en compte. La tradition française et démocratique est qu’il y a toujours une prééminence de la conception formelle de la Constitution sur la conception matérielle. La conception formelle repose sur les conditions d’élaboration et de révision, et non sur le contenu. C’est la procrédure suivie qui donne donc la force supérieure des règles. La coutume ne relève pas de cette procréé »dure et elle n’a donc pas de valeur constitutionnelle.

Pour les conséquences, il y en a plusieurs :

Il n’y a pas de coutume, il n’y a que des pratiques. La pratique a un rang inférieur et n’est pas une source du Droit. Il faut alors distinguer la pratique contra legem et la pratique praeter ou sin legem. La question concrète pour la juriste est toujours là et on ne sait pas s’il y a de solutions : quid des violations non violées de la Constitution ? Comment faut il considérer juridiquement les violations de la Constitution. Il s’agit de simples pratiques ne pouvant être de sources de Droit. Le plus fort exemple est la pratique de l’abstention. Il fat donc abandonner l’idée de la valeur suprême de la Constitution pour les juristes pour dire que la pratique donne du Droit aujourd’hui. On ne distingue donc plus le fait du Droit. Aussi, le juriste peut toujours regretter l’abandon de la valeur suprême de la Constitution et va donc chercher à améliorer la valeur suprême de la Constitution.