LA HIÉRARCHIE DES NORMES EN DÉMOCRATIE : LE DÉBAT SUR LA SUPRACONSTITUTIONNALITÉ

La notion de supraconstitutionnalité fait référence à une autorité ou à une norme qui se situe au-dessus de la Constitution. Elle implique que certaines normes ou principes ont une valeur supérieure à celle de la Constitution elle-même. En général, dans un système juridique où la supraconstitutionnalité est reconnue, ces normes ou principes supérieurs sont considérés comme intangibles et ne peuvent être modifiés ou contredits par la Constitution ou d’autres lois ordinaires. C’est un débat très doctrinal mais il y a quand même des échos en avec le droit positif avec la décision du de Maastricht de 1992.

En 1986, un article sur la supra constitutionnalité apparait. C’est un débat très ancien et permanent sans fin. Derrière, il y a un conflit idéologique entre les justes naturalistes et les positivistes. Ce débat serait passé sous silence s’il n’y avait pas un volet plus large.

Il y aune réflexion après la guerre sur la notion de droits à la suite du désastre totalitaire. La notion de droits fondamentaux apparaît à cette époque. Ce sont des droits qui existent même sans texte car ils sont fondamentaux. Or, ce vocabulaire n’est pas français car en France on parle de libertés publiques. L’idée de droits fondamentaux est la volonté de renouer avec le droit naturel alors que les libertés publiques se nient au positivisme car c’est le Droit qui prévoit ces libertés. Les libertés sont publiques sont celles qu’on obtient par la force des bras donc par la démocratie politique. Les droits fondamentaux, notion allemande, rejoint l’idée que l’on a un droit supraconstitutionnel. C’est donc l’idée d’un Etat de droit dans lequel le juge doit protéger les droits et libertés face à l’action du Pouvoir.

La construction européenne avec la question de la souveraineté des Etats a également un rôle ici. L’idée de supra constitutionnalité est l’idée que la logique de la souveraineté de l’Etat interdit de transférer certains pouvoirs à l’ion européenne.

Dans un conjoncture de remise en cause, l’appel à la supra constitutionnalité manifeste la volonté de sauvegarde un noyau dur c’est-à-dire d’un noyau dur d’Etat souverain et de droits fondamentaux s’imposant au Pouvoir. Il y a donc une unique idée centrale : dans ce débat, il y a un désir légitime de sécurité juridique qui voudrait mettre à l’abris de la volonté du souverain lui-même un certain nombre de droits intangibles. La théorie de l’Etat de droit est une théorie libérale et donc pas démocratique c’est-à-dire qu’elle va contre la démocratie pour la limiter dans son atteinte aux droits. La théorie de l’Etat de Droit veut donc suspendre la démocratie quand elle fait du mal ou pense mal.

C’est un débat ancien en France sous un autre vocabulaire. Duguit et Hauriou critiquaient en 1900 l’absence de déclaration de droits et cherchaient donc à donner une valeur juridique à la DDHC. Ils étaient désireux de limiter la puissance du Parlement puissant. Donner une valeur juridique à la DDHC aurait permis selon eux de limiter le Parlement.

• Duguit penser que la DDHC était un ensemble de principe qui s’imposait y compris au pouvoir constituant. Ce n’est donc pas supra légal mais supraconstitutionnel.
• Hauriou pensait que la DDHC avait une légitimité constitutionnelle et que donc elle se situait au delà du pouvoir constituant. Hauriou résonnait sur le fait sue la vraie souveraineté est celle du Droit. La souveraineté du Droit comporte forcément tous les principes de droits individuels, à l’abri de tous les systèmes politiques. Il y aurait donc une garantie automatique des droits et libertés.

Supraconstitutionnalité = Existe t-il des principes écrits ou non écrits qui s’imposent non seulement au Législateur mais aussi au pouvoir constituant ?

Quand on parle de principes non écrits, on désigne les principes de logique juridique, les principes fondamentaux,… Concernant les principes juridiques, il est clair qu’il y a des principes juridiques et moraux qui préexistent à la Constitution et que les acteurs voient comme supérieurs. Pour eux, ces principes politiques s’imposent. Carré de Malberg dit qu’il faut les traiter de source d’inspiration, et non de source de droit. Pour que ce soient des principes juridiques, il y aune condition, qu’il s’agisse de principes s’imposant aux autorités constituées. On sait cela s’il ana un organe spécialisé de contrôle de constitutionnalité.

Cela Pose trois types de questions :

• – la supra constitutionnalité est elle pensable en démocratie ? (question politique)
• – ces principes supérieurs à la Constitution sont ils de droit naturel seulement ou biens peuvent ils aussi être considéré comme du droit positif ? (question morale)
• – le frit actuel permet il l’existence de principes supra constitutionnels ? (question juridique)

Puisque nous avons à présent l’existence d’un juge constitutionnel, il n’est pas impossible que la question devienne réelle en droit positif, il suffit que le juge constitutionnel s’en empare et lui donne du sens.

SECTION 1. LA DÉCISION MAASTRICHT II DU 2 SEPTEMBRE 1992 ET LA QUESTION DE LA SUPRA CONSTITUTIONNALITÉ

Le débat s’est greffé sur le problème de l’examen de la comptabilité du traité de Maastricht à la Constitution. Cela va donner lieu à des débats constitutionnels.

Il y a une première saisine du chef de l’Etat par l’article 54. Cela donna la décision Maastricht I en avril 1992 qui constate qu’il faut procéder à une révision de la Constitution. Il y a ensuite une nouvelle saisine par une minorité de parlementaire qui donne la décision du 2 septembre 1992. Il y a une troisième saisine sur la base de l’article 61 où il s’agit d’obtenir le contrôle de constitutionnalité de la loi de ratification du traité et qui donne la décision Maastricht III du 23 septembre 1992 dans laquelle le Conseil se déclare incompétent car il n’a pas le droit de contrôler une loi référendaire.

La décision Maastricht II a donné des interprétations différentes sur la question de savoir si le pouvoir constituant peut être contrôlé par le Conseil constitutionnel au regard de normes juridiques s’imposant à lui.

Selon certains auteurs, cela n’est pas possible car cela n’est pas soulevé dans la requête. D’autres disent que oui car le Conseil constitutionnel a déclaré sa compétence sur la loi de révision.

En réalité le conseil s’est contenté de relire étroitement la Constitution. Il affirme deux choses :

• – le pouvoir constituant est souverain. Pour marquer cela, il détaille les conséquences de cette souveraineté du pouvoir constituant : abroger, réformer, limiter dans la forme qu’il veut ; déroger à des règles de la citoyenneté ; dérogation implicite et explicite.
• – ce pouvoir constituant doit s’exercer dans le cadre des limites indiquées par le Constitution elle même; Il y a deux types de limites : limites formelles (article 7 aliéna 11, article 16, article 89 alinéa 4) et une limite matérielle (article 89 alinéa 5).

Logiquement, un tel rappelle des limitations semble indiquer que le Conseil n’hésitera pas à surveiller le respect de règles explicites de la Constitution. Il est donc normal de dédire que le Conseil acceptera de contrôler la constitutionnalité des lois constitutionnelles. Dans Maastricht III, le Conseil a dit que son contrôle ne s’étendait qu’aux lois ordinaires et lois organiques.

La doctrine a hésité sur l’interprétation de cette décision. Le problème est que les deux points de vue se valent.

SECTION 2. LES TECHNIQUES DE LA SUPRA CONSTITUTIONNALITÉ

– Il existe deux techniques essentielles :

– le système de la hiérarchisation des normes au sein du bloc de constitutionnalité

On retrouve ici la notion des droits fondamentaux. La distinction du fondamental dans les droits et libertés est presque évidente du point de vue matériel ou idéologique.

Le problème est de savoir si cette hiérarchisation peut aussi avoir une signification formelle, c’est-à-dire juridique. Les juristes partisans de cette hiérarchisation ont étudié les jurisprudences constitutionnelles étrangères.

• Exemple 1 : Cour constitutionnelle italienne de 1988. Le juge affirme que la constitution italienne contient des principes qui ne peuvent être renversés dans leur teneur essentielle. Ces principes sont ces qui sont explicitement prévus par la Constitution. Il y a donc des limites absolues prévues par la Constitution. Il y a surtout des principes implicites. La Cour rappelle que cela fait plusieurs fois que le juge italien avait invoqué des principes suprêmes qui ont plus de valeur que les autres normes, voir même les lois constitutionnelles. Le juge italien dresse donc une liste : doit de se défendre en justice, droits fondamentaux, devoir de solidarité sociale et le principe nutum crime.

Quant au contenu des principes qu’évoque la cour italienne, nous les avons en France, concernant uniquement le contenu, avec les principes généraux du Droit. Le juge administratif les a dégagé d’une part de la lecture de la DDHC sous la IIIe République.

• Exemple 2 : Tribunal constitutionnel fédéral allemand. Depuis l’origine, ce tribunal a reconnu l’existence d’un droit supra positif c’est-à-dire qu’un allemand, n’aurait jamais du appliquer le droit nazi. Dans une décision du 23 octobre 1951, il est que « il existe des principes constitutionnels qui sont tellement l’expression d’un droit préexistant lui-même à la Constitution qu’il lie le constituant et les autres principes qui n’ont pas droit à ce rang peuvent être nuls du fait de la violation de ces principes ».

Par la suite, la position du Tribunal a été différente car cela imposait qu’elle devait prendre le pouvoir. Elle a donc hésité entre reconnaitre un véritable droit supra constitutionnel & établir une hiérarchie matérielle des valeurs entre des dispositions qui sont toutes formellement constitutionnelles.

En 1970, le Tribunal considère que l’article 79 alinéa 3 était du droit constitutionnel qui s’imposait au pouvoir constituant dérivé. En 1991, elle dit : « tout comme le constituant originaire, le Législateur investi du pouvoir de réviser la Constitution ne saurait méconnaitre les principes élémentaires de la justice ». C’est donc à une interprétation extensive.

– la limitation du pouvoir de révision

Dans beaucoup de constitutions, il y a des interdictions de toucher à des chose. C’est l’idée que les fondateurs d’un régime politique vêlent rendre permanent le régime qu’ils font. Il faut mettre à l’abri des variations des Hommes les valeurs fondatrices du nouveau régime.

Il y a des limites formelles qui concernent des règles de procédure et parfois des limites matérielles obligeant le respect de certaines règles matérielles comme la loi de 1984 qui dit que la forme républicaine du Gouvernement ne peut faire l’objet d’une révision. On retrouve ces limitations en Allemagne avec l’article 79 alinéa 3 qui interdit de toucher le système fédéral et les articles proclamant les droits fondamentaux. La constitution italienne protège la démocratie.

L’existence des règles organisant le pouvoir de révision est à l’origine de la distinction entre le pouvoir constituant originaire et le pouvoir constituant dérivé. En France, cette distinction est descriptive car elle n’aboutit pas à une distinction en terme de compétence, les deux sont souverains.

Dans certaines constitutions comme en Suisse et Autriche, il y a la révision partielle et la révision totale. Cette distinction est une manière indirecte de valider la distinction entre le pouvoir constituant originaire est le pouvoir constituant dérivé.

Traditionnellement en France, les grisets disent que quand on interdit de réviser il suffit de réviser la règle d’interdiction. C’est donc une vision strictement formelle du droit constitutionnel.

L’efficacité des règles de limitation d pouvoir de révision ou de hiérarchisation des droits et libertés est suspendu à l’existence d’un juge capable de trancher et sanctionner. Sous la IIIe République, le débat est purement doctrinal et personne n’est présent pour le trancher. Comme il n’y avait pas de juge pour trancher, le Parlement faisait ce qu’il voulait. La doctrine française fait preuve d’un positivisme désabusé qui joue le jeu d’un formalisme pur. Dès lors qu’un juge est présent, il a la possibilité de transformer ce débat en droit positif.

Dans le cas de l’Inde, la cour suprême de l’Inde en 1976 disait que le pouvoir de révision ne pouvait toucher à la structure fondamentale de la Constitution. Depuis, la Cour et le congrès sont en bataille permanente. C’est donc un jeu de pouvoirs et un conflit politique.

SECTION 3. LES JUSTIFICATIONS DE LA SUPRA CONSTITUTIONNALITÉ – SECTION 4. LES CRITIQUES DE L’IDÉE DE SUPRA CONSTITUTIONNALITÉ

Supra-constitutionnalité, critiques et justifications

SECTION 5. LA SUPRA CONSTITUTIONNALITÉ, UNE QUESTION MAL POSÉE ? : LA DISTINCTION DU POUVOIR CONSTITUANT ET DU POUVOIR DE RÉVISION

La supra constitutionnalité est impossible en démocratie. Dans la démocratie, le législateur peut porter atteindre aux droits et libertés. La libre volonté n’est pas à l’égard d’elle même une garantie car on peut changer de volonté. La solution traditionnelle des juristes français reconnaissant que la volonté souveraine peut tout faire est perplexe. Une solution intermédiaire évitant le recours à la supra constitutionnalité est possible.

– Le vrai problème est celui de la constitutionnalité et non pas la supra constitutionnalité. Lorsqu’on se demande si le pouvoir de révision est limité, il s’agit tout simplement du respect de la Constitution et non pas de la supra constitutionnalité. Ce sont des limites posées dans la Constitution pour garantir le respect de cette dernière. Finalement, l’idée de supra constitutionnalité ne peut intervenir qu’à travers l’interprétation du juge qui créerait des normes en se référant à autre chose que la Constitution.

On se demande pourquoi il ne cadrait prendre en compte que les règles formelles et non pas les règles matérielles. Selon Vedel, la réponse est la souveraineté du pouvoir constituant. Or, il ne s’est jamais demandé s’il s’agit bien du pouvoir constituant.

– La doctrine française confond le pouvoir constituant et le pouvoir de révision.

Selon Bonard, les français ont pris l’habitude de distinguer le pouvoir constituant originaire qui agit pour créer la Constitution et le pouvoir constituant dérivé qui est celui résultant de l’organisation par la Constitution du pouvoir de révision. Cela est purement descriptif car les deux ont le même pouvoir souverain.

C’est une distinction qu’il faudrait faire. La bonne distinction est celle de la doctrine allemande qui distingue le pouvoir conscient originaire pour créer la Constitution du pouvoir de révision qui est habilité par la Constitution et parce qu’il est institué il ne peut pas disposer du même pouvoir souverain. Ils ne sont donc pas à égalité. Cette dissection rend mieux compte de certains éléments.

Certains pays font cette dissection très clairement, comme la Suisse entre la révision partielle et la révision totale. Au fond, cette distinction permet d’expliquer pourquoi les pouvoirs n’ont pas la même puissance. Il y a la puissance d’instituer et de créer distingue de celle de réviser et modifier. Elle permet de comprendre le soucis né en 1991 qui dit qu’on ne pet pas entacher la volonté des générations à venir mais qu’aussi il faut stabiliser les institutions et leur donner le temps de s’installer en interdisant une révision trop précoce.

C’est une solution respectueuse de la démocratie mais aussi de la Constitution.

Elle respecte la Constitution parce que finalement avec ce système le pouvoir de révision sera soumis à toutes les règles posées par la Constitution. En 1992, le Conseil constitutionnel a rappelé le respect des articles 5 et 89 de la Constitution mais le problème est celui d l’interprétation de la formule « forme républicaine du Gouvernement ». Faut il l’interpréter au minima et donc sur la forme ou au maxima. Cette limite est posée par le pouvoir constituant originaire. Cette théorie nous permet de comprendre qu’en l’absence de sanctions constitutionnelles, du point de vue juridique, nous sommes devant une violation non sanctionnée de la Constitution et donc une révolution juridique car cela veut dire que le pouvoir dérivé à usurpé le pouvoir constituant dérivé. Ainsi, en réalité, nous somme devant la création d’une nouvelle constitution ou d’un nouveau régime politique. C’est le cas de la révision de la Constitution de la IIIe République en 1940 et la révision de la Constitution de la IVe République en 1958.

Cette distinction allemande n’interdit pas a pouvoir constituant originaire de se manifester à nouveau. Dans la Constitution de 1958, le référendum n’est obligatoire que si l’on part d’un projet de loi de révision.

En 1993, Vedel avait proposé que le projet de révision soit souks au référendum si les chambres ne sont pas d’accord. Quant au Conseil constitutionnel, il respecte li aussi la souveraineté constituante, c’est le refus de contrôler les lois référendaires. Dès lors qu’on est face à l’expression de la souveraineté, le juge n’a plus de compétence.

Rien n’interdisait que le Conseil constitutionnel face la distinction entre des lois constitutionnelles non référendaires qui peuvent être contrôlées et les lois référendaires qui ne peuvent être contrôlées. Avec la décision du 26 mars 2003, Le Conseil constitutionnel donne sa décision. Pour la première fois il est suais d’une loi de révision constitutionnelle votée au Congrès. Il s’est déclaré incompétent en rappelant deux choses : sa compétence este d’attribution et donc il ne peut se prononcer que sur des cas prévus par les textes & l’article 61 ne permet la saisine que pour les lois organiques et les lois ordinaires et donc il conclut qu’il ne peut pas être saisie d’une loi de révision. En parlant de lois ordinaires, le Conseil veut distinguer avec la loi de révision devant le Congrès et donc il refuse d’être saisit de lois de révision non prévues par la Constitution. Cette solution n’est pas évidente car le Conseil n’était pas obligé de distinguer les lois ordinaires et les lois de révision. L’argument de Robert est fort car le Congrès est un pouvoir constituant institué comme l’a rappelé Maastricht II. En réalité, la décision du Conseil a été commandée par une question d’opportunité politique. Le refus de distinguer les deux pouvoirs constituants baisse. En réalité, la crainte d’interpréter la forme républicaine du Gouvernement était présente. Cette notion est trop floue et trop substantielle pour le juge.

La conséquence du refus du Conseil est que la distinction ne se fait toujours pas entre les deux pouvoirs constituants. Il y a donc des règles qui n’ont pas de sanctions. Les deux derniers alinéas de l’article 89 sont dénués d’interprétation. Nous avons un texte non protégé du pouvoir constituant souverain mais pas non plus protégé du pouvoir parlementaire.

Conclusion

Toute cette discussion marque la volonté de sécurité urique absolue et de garantie de la Constitution contre les changements de la volonté. Ces intentions ne sont pas nulles. Peut on se fier totalement au droit dans le sens où il a réponse à tout ? Cela rejoint l’Etat de Droit qui est l’idée que le juge peut toujours faire respecter le Droit contre le législateur et donc la démocratie. Le mariage entre l’Etat de droit et la démocratie n’est pas une évidence. Cela marche dans la pratique mais si on suit les deux principes jusqu’au bout cela peut chuter. Cette chute est toujours possible même si le juge essaye de l’éviter en limitant son interprétation. Cela pourrait se passer dans les discussions entre les juristes.