La coutume, une source du droit?

LA COUTUME, UNE SOURCE DU DROIT

 La coutume n’est pas l’habitude des campagnards, mais une source vivante du Droit. On cultive tellement le culte du Droit écrit que l’on a du mal à imaginer que la coutume puisse produire du Droit. Sous l’ancien régime, la France (au nord) était un pays de coutume, contrairement au Sud de la France dans lequel il y avait un Droit écrit (droit romain).

On a tendance à penser que la coutume suppose l’oralité tandis que le Droit suppose l’écriture. La coutume peut être écrite, ainsi en France on rédige les coutumes au XVème siècle : le mode d’expression n’influence pas le Droit. Ne pas confondre habitude et coutume.

La coutume suppose l’imitation d’un comportement dans le temps, comportement que l’on suppose obligatoire. La règle de Droit va naitre de cette imitation. Comment alors distinguer la coutume de l’usage ? Il y a dans les deux cas imitation d’un comportement, mais on exécute la coutume parce qu’on est convaincu qu’elle est obligatoire. Il est des coutumes qui sont des usages (usages du commerce).

 Il faut deux éléments pour qu’il y ait coutume :

• Un élément matériel: L’usage constant et général, la pratique qui fixe la conduite à tenir dans certaines circonstances. Cet élément suppose une répétition et une constance non quantifiée à priori. La pratique doit être répandue dans un milieu social, professionnel etc. Il n’est pas exigé que cette pratique soit nationale, l’usage doit être général.
• Un élément psychologique : La croyance chez les sujets de droit au caractère obligatoire de l’usage auquel ils se conforment spontanément. C’est l’élément mystérieux puisque la règle de Droit va naitre ici de l’assentiment des sujets de droit.

La coutume échappe au modèle hiérarchique et autoritaire, avec la coutume ce n’est pas d’en haut, mais du rapport entre les sujets de droit que nait la règle. C’est le modèle le plus conservateur de règle de droit puisque la force de l’habitude a tendance à empêcher le changement.

La place de la coutume

Dans le cadre de l’hexagone on confère plusieurs fonctions à la coutume.

• Le texte légal peut renvoyer à la coutume pour le règlement d’une question. La coutume est secondum legem. Sa place dans le système juridique lui est conférée par la loi (délai de préavis par exemple).
• La coutume praeter legem : ici la coutume existe indépendamment de la loi. Certains considèrent qu’elle remet en cause le monopole parlementaire de la loi (la solidarité se présume en droit commercial).
• La coutume contre la loi : tout dépend de la nature de la règle de Droit. Si la loi est d’origine impérative, cela signifie qu’elle n’est pas susceptible de faire l’objet de dérogation de la part des individus. Quand une personne invoque une coutume pour déroger à la loi pénale. Quand la loi est supplétive de volonté, elle s’applique quand les sujets de droit n’ont pas effectué d’autre choix.

La coutume apparait comme apportant des solutions ponctuelles sans avoir l’aspect d’un système. Elle est parcellaire. Mais le Droit français consacre aussi des coutumes qui sont un système de lois. En nouvelle Calédonie par exemple.

L’exemple Calédonien

La nouvelle Calédonie a un statut juridique particulier du fait d’une loi organique de 1999. L’article 7 de cette loi dispose que «  les personnes dont le statut personnel, au sens de l’article 75 de la Constitution, est le statut civil coutumier kanak décrit par la présente loi sont régies en matière de droit civil par leurs coutumes ». Cette loi confie le règlement des différents civils à un juge de Droit commun, aidé par des assesseurs coutumier.

Le Droit français reconnait une valeur juridique à un ensemble de règle de Droit qui se substitue aux dispositions du Code civil. Ces règles de Droit structurent une organisation sociale distincte de celle prévue par le Code civil, articulée autour des clans. Une place essentielle peut être laissée à la coutume dans un système juridique dans lequel on fait une place prépondérante à la loi. On admet le pluralisme normatif dans un même système juridique.