Conditions de formation des sociétés en droit ivoirien et sanction du non-respect de ces conditions

Les règles communes aux sociétés commerciales concernent d’abord la notion de société commerciale, ensuite ces règles portent sur la constitution de la société commerciale et enfin elle concerne le fonctionnement de la société commerciale.

PARAGRAPHE 1 – LA NOTION DE SOCIÉTÉS COMMERCIALES

L’acte uniforme relatif au droit de sociétés commerciales et du… s’est démarqué du code civil dont l’article 1832 définissait la société commerciale. En effet, deux textes à savoir l’article 4 et 5 nous donnent désormais la définition de la société commerciale. D’abord l’article 4 dispose «la société commerciale est créée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent, par un contrat, d’affecter à une activité des biens en numéraire ou en nature dans le but de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter. Les associés s’engagent à contribuer aux pertes dans les conditions prévues par le présent acte uniforme.

La société commerciale doit être créée dans l’intérêt des associés»

Ensuite l’article 5 qui consacre en la matière l’innovation en droit OHADA dispose: «la société commerciale peut être également créée, dans le cas prévu par le présent acte uniforme, par une seule personne, dénommée associé unique, par une acte écrit».

De l’interprétation de ces deux textes, il ressort que la société commerciale émane en principe d’un contrat mais également d’un acte unilatéral de volonté d’où la consécration de la société unipersonnelle. Selon l’analyse faite par certains auteurs notamment JEAN PAILLUSSEAU, la notion de société ne doit pas être limité à la conception juridique traditionnelle suivant laquelle la société est un groupement de personnes qui se sont associées. Selon cet auteur la notion de société doit prendre en compte aussi son aspect fonctionnelle de la société à savoir son activité car les eux éléments sont liés et indissociables. Suivant les affirmations faites par l’auteur JEAN PAILLUSSEAU : « les fondements du droit moderne des sociétés, voir JCP 1984 doctrine n°3148 » : (l’entreprise est une organisation économique et humanitaire alors que la société n’est qu’un cadre juridique. L’une appartient à la réalité des choses : à l’économie et à la sociologie. L’autre, au construit et au juridique.

Mais sans un minimum d’organisation juridique, l’entreprise ne peut exister et se développer. Aussi la société est-elle, pour elle, la structure d’accueille qui lui permet d’accéder à la vie juridique. Dans cette perspectives, la société est une organisation juridique de l’entreprise). Cette affirmation qui traduit l’approche nouvelle de la société commerciale suivant l’acte uniforme nous permet d’envisager la notion de société commerciale du point de vue de l’acte créateur de la société en tenant compte aussi de la personne morale à la base de cet acte créateur.

La société commerciale au terme de l’article 4 de l’Acte Uniforme résulte en principe d’un contrat mais la question reste posée de savoir si la société commerciale doit être considérée comme un contrat. A cette question on peut répondre par l’affirmative mais déjà des auteurs avaient répondus par la négative à cette interrogation, parce que ces auteurs analysant la création de certaines sociétés commerciales, par exemple la société anonyme, qui reste une société complexe, ont pu admettre que l’intervention de la volonté des associés dans cette société ne reflète pas de façon rigoureuse la technique contractuelle ainsi ses auteurs ont retenus qu’il s’agit plutôt d’institution et non de contrat.

Partant de l’article 5 de l’Acte Uniforme qui consacre la société unipersonnelle, il va sans dire que désormais on ne peut plus affirmer de façon rigoureuse que la société est un contrat. Etant entendu qu’avec l’avènement de la société unipersonnelle on peut contracter avec soi même, ce qui signifie que l’on peut créer une société par un engagement unilatéral et non par un contrat.

Mais à la réflexion il faut retenir que d’un point de vue de l’analyse juridique la société demeure un contrat. Cependant la société peut exister par la volonté d’un seul individu. En définitive il faut retenir que pour sa création, la société peut résulter soit d’un contrat soit d’un acte unilatéral.

PARAGRAPHE 2 – LES CONDITIONS DE VALIDITÉ DE L’ACTE CRÉATEUR DE LA SOCIÉTÉ

En considérant la société comme un contrat il faut retenir les conditions de fond, de forme et les conditions de publicité.

A) LES CONDITIONS DE FOND

Le contrat de société est valablement conclu lorsque les parties à l’acte créateur à savoir les associés ou actionnaires sont au nombre de deux au moins et qu’elles expriment leur consentement, par ailleurs elles doivent avoir la capacité pour entrer dans un type de société envisagée et enfin la cause et l’objet de la société doivent être licite.

1) Le consentement:

Le contrat de société se forme librement c’est-à-dire que les parties qui s’engagent doivent échanger leurs consentements. L’expression de consentement résulte de la signature de l’acte créateur de la société. Mais à défaut d’écrit comme la société de fait entre les époux, le consentement sera prouvé par tous les moyens. Par ailleurs comme dans tout contrat le consentement doit être exempt de tout vice à savoir : l’erreur, le dol et la violence. En effet l’erreur peut porter sur la personne telle le cas des sociétés des personnes dans lesquelles les parties s’associent intuitu personae. Mais l’erreur peut aussi porter sur la forme de la société, chargée de dol qui sont sensés d’induire en erreur une personne.

Il est évident que dans la société unipersonnelle le problème lié à l’expression de consentement ne se pose pas, puisque l’associé unique n’a pas d’autres personnes en face.

2) La capacité

La capacité des parties à devenir actionnaires ou associés d’une société, dépend le type de société envisagé. Par exemple en ce qui concerne les associés d’une société à nom collective Société en Nom Collectif ou encore les commandités dans une société en commandite simple ceux-ci ayant la qualité de commerçant et qui sont par ailleurs tenus des dettes sociales au-delà de leur apport il s’impose à eux la capacité pour faire le commerce. Dans ce sens on peut citer l’art 8 de l’acte uniforme qui dispose : les mineurs et les incapables ne peuvent être associés d’une société dans laquelle il serait tenu de dettes sociale au-delà de leurs accords.

Il faut savoir que les incapacités, les interdictions et les incompatibilités qui sont des empêchements à l’exercice de commerce à titre individuel s’oppose aussi à l’exercice de commerce dans le cadre de société.

Mais en ce qui concerne par exemple les sociétés anonymes dans lequel la capacité de commerçant n’est pas exigée, ainsi que dans les sociétés à responsabilité limité il va s’en dire que la capacité de faire de commerce n’est pas une condition requise pour entrer dans ces sociétés dès lors pour les personnes désirant entrer dans ces sociétés (les actionnaires) seule la capacité de faire les actes de vie civils sera retenue. Mais la question reste posée de savoir si les mêmes conditions sont imposées à l’associé unique ou à l’actionnaire unique. En d’autre terme un mineur, peut-il être associé ou actionnaire unique ? D’une société à responsabilité limitée ou d’une société anonyme, la question mérite d’être posée parce que dans la société unipersonnelle l’associé unique est supposé accomplir tous les actes de gestion. A cette question on répond qu’il n’est pas exclu qu’un mineur ou un incapable majeur soit associé unique dans une société. En effet, il est possible qu’un mineur hérite d’une personne elle-même, créatrice d’une société unipersonnelle. Si telle est le cas la gestion de ladite société sera confié à un tiers. Dans le même sens il est possible qu’une société unipersonnelle soit constituée à l’origine par un mineur ou un majeur incapable par l’intermédiaire de son représentant légal ; mais dans une telle hypothèse la gestion de société sera confiée par un majeur capable.

3) L’objet et la cause

L’objet et la cause doivent être licites c’est-à-dire non prohibés par la loi, l’objet de la société consiste dans l’exploitation poursuivi par les parties à savoir l’activité qui doit être écrite et déterminée dans les statuts, on ne peut pas constituer une société dont l’activité porterait sur une chose qui n’est pas dans le commerce. Par exemple, on ne peut pas constituer une société de vente de stupéfiant. La cause c’est la raison pour laquelle l’exploitation c’est-à-dire l’activité est envisagée. Ici également la cause de l’exploitation d’une société ne doit pas consister dans des objectifs illicites. Par exemple on ne peut pas emprunter des fonds à la banque en vue de l’exercice illicite ou immorale.

B) LES CONDITIONS DE FORME ET DE PUBLICITE

Conditions de forme et de publicité de la société ivoirienne

C) Régime de sanction de la constitution de la société

Lorsqu’une convention est annulé celle-ci est sensée n’avoir jamais existé et les effets disparaissent rétroactivement. Mais dans cette matière les sociétés pour lesquelles il y a nullité conformément aux règles de validité des contrats ainsi qu’aux règles de publicité, l’annulation n’entraine pas destruction complète des effets passés du contrat car, le contrat va donner naissance à une personne morale qui certainement a vécue par le passé quand bien même elle ne pourra plus continuer de vivre. En effet, il va s’agir donc de tirer des conséquences de la vie passé de cette société en ce sens il faudra tenir compte des relations qui ont pu être nouées avec la société, de ce fait, il faudra éviter de détruire les intérêts qui ont pu être crées par le passé sur la base d’une apparence régulière de société. A cet effet, l’article 253 de l’Acte Uniforme dispose :« lorsque la nullité de la société est prononcée, elle met fin sans rétroactivité, à l’exécution du contrat ». La question qui se pose dès lors est de savoir si la sanction retenue est elle absolue ou relative. Tantôt il s’agit d’une nullité relative dans les cas suivants

• Les vices du consentement sauf lorsqu’il s’agit de société anonyme et la société SARL selon l’art 243 l’Acte Uniforme
• Les incapacités sauf dans le cas société anonyme et la société SARL à condition que les associés ne soit pas eux même incapables. Puisqu’il s’agit de nullité relative celle-ci ne peut être invoquée que par l’associé lui-même.

Tantôt il s’agit d’une nullité absolue :

La nullité est absolue dans le cas suivants :

• Lorsqu’il y a illicéité ou immoralité de l’objet ou de la cause
• Lorsqu’il y a défaut de publicité pour les sociétés en nom collectif et pour les sociétés en commandite simple.

Lorsque la nullité est absolue elle peut être invoquée par tout intéressé. Il peut s’agir d’un associé ou d’un tiers qui justifie d’un intérêt à agir. Lorsque le requérant agit pour la nullité de la société suivant les termes de l’art 245 de l’Acte Uniforme le tribunal a la faculté de ne pas prononcer la nullité si aucune preuve n’est constatée. Quant à l’article 255 de l’Acte Uniforme qui dispose : « ni la société, ni les associés ne peuvent se prévaloir d’une nullité à l’égard des tiers de bonne foi ». Par ailleurs par application de l’article 245 de l’Acte Uniforme le Tribunal saisi d’une action en nullité peut, même d’office, fixer un délai pour permettre de couvrir la nullité s’il doit prononcer la nullité il ne peut se prononcer deux mois après la date de l’exploit introductif d’instance. Lorsqu’il ya nullité relative, toute personne intéressée peut mettre l’incapable ou la personne dont le consentement a été vicié en demeure de régulariser sa situation sinon d’agir en nullité dans un délai de 6 mois sous peine de forclusion.

Au terme de l’article 246 de l’acte uniforme l’action en nullité est éteinte lorsque la cause de nullité a cessé d’exister le jour où le Tribunal statue sur le fond en première instance sauf si cette nullité est fondée sur le caractère illicite de l’objet social.

Suivant les dispositions de l’article 251 de l’Acte Uniforme la prescription des actions en nullité des sociétés est de trois ans depuis l’immatriculation de la société ou la publication de l’acte modifiant le statut sauf si la nullité est fondée sur l’illicéité de l’objet social et sous réserve de la forclusion en matière de nullité pour incapacité et pour vice de consentement. Quelles sont donc les conséquences qui découlent de l’action en nullité de la société ? Lorsque l’annulation de la société est prononcée, on distingue des conséquences par rapport aux tiers, puis des conséquences entre associés.

Les conséquences par rapport au tiers: la solution est que les actes passées par la société demeure valable puisque cette nullité met fin sans rétroactivité à l’exécution du contrat de société.

Conséquence entre associés: dans leur rapport la société doit être dissoute et liquidé. Lorsqu’il s’agit d’un associé unique, la société sera seulement dissoute en tenant compte de stipulation contenu dans les statuts, sauf si ce statut sont contraire à l’ordre publique.