Qu’est-ce que le pouvoir discrétionnaire ?

Le pouvoir discrétionnaire

On dit qu’il y a pouvoir discrétionnaire lorsqu’une autorité administrative, en présence de circonstances données, dispose de la faculté d’agir dans un sens ou dans un autre. En d’autres termes, pour reprendre une formule traditionnelle « il y a pouvoir discrétionnaire toutes les fois qu’une autorité agit librement, sans que la conduite à tenir lui soit dictée à l’avance par une règle de droit » (Michoud).

Le principe de légalité signifie la soumission de l’administration à la règle de droit. Cependant le Conseil d’État a toujours conçu ce principe comme devant répondre à un double objectif.

D’une part protéger les administrés et les individus contre les emprises d’un pouvoir de l’administration toujours redoutable pour les droits et les libertés individuelles et comme devant offrir aux administrés un maximum de garanties.

Mais d’autre part, ce principe est conçu comme devant donner à l’administration les moyens d’exercer ses missions en particulier la gestion des services publics.

Et dans cette double perspective, une soumission absolue, permanente, de l’administration à la règle de droit risque de conduire à une très grande rigidité et à un automatisme qui peut s’avérer doublement préjudiciable à la fois à l’intérêt général mais aussi aux individus. Et donc finalement s’avérer plus dangereux et dommageable que l’arbitraire administratif.

C’est pourquoi le Conseil d’État considère que l’administration doit dans certains cas et dans certaines situations pouvoir bénéficier d’une certaine liberté d’action et être soumise à des règles moins contraignantes. Cela recouvre notamment la situation où l’administration dispose du pouvoir discrétionnaire.

§1. L’opposition traditionnelle du pouvoir discrétionnaire à la compétence liée

Traditionnellement et pendant longtemps la doctrine a opposé le pouvoir discrétionnaire à la compétence liée.

Ainsi on dit alors qu’une autorité dispose d’une compétence discrétionnaire quand elle agit librement sans que sa conduite lui soit fixée à l’avance par une règle de droit. L’administration dispose d’une compétence discrétionnaire lorsqu’en présence de certaines conditions elle a le choix entre plusieurs solutions toutes légales.

Au contraire, on dit qu’une autorité administrative a une compétence liée quand en présence de certaines circonstances de fait, elle est tenue de prendre telle ou telle décision.

Dans ce cas, l’administration n’a pas le choix entre plusieurs solutions, sa conduite lui est dictée par la règle de droit.

On cite l’exemple suivant : Créer une association d’étudiants.

Ces 2 expressions sont des formules malheureuses qui laissent place à des doutes.

En effet l’administration ne se trouve jamais dans des situations de compétences totalement liées ou de compétences totalement discrétionnaires.

Ces expressions traduisent une ancienne réalité jurisprudentielle, à savoir que le fait que certains actes échappaient à tout contrôle juridictionnel et on parlait alors d’acte discrétionnaire.

Tel n’est plus la réalité aujourd’hui. L’expression « pouvoir discrétionnaire » traduit la reconnaissance d’une certaine liberté d’appréciation au profit de l’administration à prendre ou à ne pas prendre une décision dans des cas limités et sous le contrôle du juge.

§2. La notion actuelle de pouvoir discrétionnaire :

L’autorité administrative est en principe toujours soumise au respect d’un certain nombre de règles de droit.

Il s’agit tout d’abord des règles qui constituent la légalité externe. Il s’agit derègles de compétences, de forme et de procédure.

Les règles de compétence de forme et de procédure constituent des limites objectives à l’action de l’administration et leur application ne laisse aucune marge d’appréciation, aucune liberté à l’administration.

Telle décision doit être prise par le maire, telle décision doit être prise par le préfet, telle décision doit être prise par le conseil général…

Les règles de procédure doivent être strictement respectées.

L’administration doit respecter des règles qui constituent la légalité interne.

Et assez paradoxalement, ces règles en dehors des dispositions relatives à l’objet même de la décision laissent une certaine marge d’appréciation aux autorités administratives et cette marge se situe à niveaux différents.

Cette marge d’appréciation, elle se situe à 2 niveaux différents :

-Elle se situeau niveau de la finalité de l’acte. On a vu que une autorité ne peut agir en principe que dans le but assigné par le texte qui lui a donné compétence pour agir.

Exemple : Pouvoir de police du maire : il ne peut agir que dans le but de maintenir l’ordre. S’il agit dans un but autre, il commet un détournement de pouvoir.

Mais le plus souvent, les textes qui confèrent une compétence sont muets. Ils ne précisent pas la finalité des actes.

L’administration étant censé agir dans l’intérêt général, c’est à elle de définir ce qu’est l’intérêt général ce qui lui laisse une marge d’appréciation considérable.

-Cette marge d’appréciation se retrouve égalementau niveau des motifs de l’acte.

En principe toute décision administrative repose sur des considérations de droit et de fait.

C’est ce qu’on appelle les motifs de la décision. Il y a deux types de motifs : de droit et de fait.

En ce qui concerne les motifs de droit, l’administration va disposer d’une marge d’appréciation qui là encore sera fonction de la précision de la formulation des textes.

Et puis il y a des motifs de fait : La marge d’appréciation est totale puisque les textes ne peuvent définir qu’une situation générale et impersonnelle.

Le pouvoir discrétionnaire ou compétence discrétionnaire, cette marge d’appréciation, ce pouvoir d’appréciation est laissé par les textes aux autorités administratives au niveau de la finalité de l’acte et des motifs de l’acte.

Mais cette marge d’appréciation est considérablement réduite du fait du contrôle exercé par le juge administratif.