Droit des incapacités et protection des personnes vulnérables

Cours de droit des incapacités / droit des personnes vulnérables

Les incapacités sont des restrictions apportées à la personnalité juridique qui n’en affecte pas cependant la substance. Seules les personnalités juridiques sont concernées par les incapacités. La protection dont il est question en matière d’incapacité porte sur les biens de l’incapable ce qui signifie que lorsqu’il est question des attributs personnels de l’incapable, ceux-ci sont envisagés comme des choses que l’on administre et non pas comme une personne que l’on gouverne. Ceci montre que lorsqu’on parle d’incapacité ce n’est pas du droit des personnes a proprement parlé. C’est l’incapacité à exercer des droits qui concerne le patrimoine de la personne. Cela étant, la formule doit être nuancée.

En ce qui concerne la protection des mineurs, la frontière n’est pas réellement étanche entre la protection du patrimoine de ce dernier et la protection en elle-même de celui-ci. Une autre de distinction doit être apportée : la capacité et les pouvoirs. Ils peuvent se définir comme la possibilité pour une pers d’accomplir des actes sur un bien. En règle générale, la pers qui a la capacité juridique a aussi le pouvoir, mais il existe des hypothèses où les 2 sont dissociés. C’est surtout lorsque pouvoir et capacité n’appartient pas à la même pers que cette distinction apparait clairement. Certains auteurs vont jusqu’à considérer le pouvoir comme l’aptitude à exercer le droit d’autrui. Mais cette distinction peut aussi s’appliquer au droit des incapacités. Une pers est frappée d’incapacité, une autre aura les pouvoir d’exercer les droits de cette pers en son nom. D’un point de vue général, en droit français, la capacité est la règle et l’incapacité, l’exception (art 8 du Code civil= tout français jouira du droit civil.) art 1123 du Code civil qui signifie la même chose en matière de contrat.

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  • §1 :Les sanctions des incapacités.
  • Première partie: Les incapacités d’exercice
  • * L’administration légale sous contrôle judiciaire
  • * Jouissance légale des administrateurs légaux sur les biens du mineur
  • * L’administration légale dite pure et simple
  • Chapitre 2: la tutelle des mineurs
  • * Les cas d’ouvertures de la tutelle
  • * Les organes de la tutelle
  • A/ Le conseil de famille
  • B/ Le tuteur ou le subrogé tuteur: l’exécutif de la tutelle
  • A)Le conseil de famille
  • B)La gestion par le tuteur
  • C)L’extinction de la tutelle
  • Titre 2 : la protection des majeurs
  • A)Le principe de nécessité
  • B) application du principe de subsidiarité
  • C)Le principe de proportionnalité
  • Chapitre 1 : la protection non structurelle des majeurs
  • Section 1 : la protection ponctuelle par l’annulation des actes accomplis sous l’empire d’un trouble mental.
  • Section2 : la sauvegarde de justice
  • Section 3 : le mandat de protection future
  • A)La tutelle
  • B) la curatelle
  • Deuxième partie : les incapacités de jouissance

Les sanctions des incapacités.

distinction entre l’incapacité et les pouvoirs.

Les pouvoirs peuvent se définir comme la possibilité pour une personne d’accomplir des actes sur un bien. Une personne qui a la capacité juridique a aussi des pouvoirs. Mais il y a une hypothèse où les deux sont dissociés. C’est surtout lorsque pouvoir et capacité n’appartiennent pas à la même personne que cette distinction apparait clairement. Certains auteurs vont jusqu’à considérer le pouvoir comme l’aptitude à exercer le droit d’autrui. Cette distinction peut aussi s’appliquer au droit des incapacités.

Une personne est frappée d’une incapacité, une autre va être désignée et va avoir les pouvoirs d’exercer les droits de la personne incapable en son nom.

D’un point de vue général, en droit français, la capacité est la règle et l’incapacité est l’exception (article 8 et article 1123).

Les sanctions qui s’attachent aux incapacités: elles sont prévues dans un but de protection de la personne incapable. À ce titre, les incapacités appellent des sanctions appropriées:

En droit français, la nullité: elle vient frapper l’acte accompli par l’incapable. Cette annulation possible de l’acte constitue une protection, elle a une fonction de dissuasion qu’elle obère à l’égard des contractants.

Les conséquences de l’annulation: en principe, lorsqu’un acte est rétro-activement annulé, les prestations effectuées au titre de cet acte doivent être restituées. Dans l’hypothèse de l’annulation, les restitutions ne s’opèrent pas de la même manière (article 1312: l’incapable n’a à restituer que ce qui a tourné à son profit).

Classification: on peut distinguer les incapacités selon le but qu’elles poursuivent. Il y a celles qui ont un but de protection, et certaines un but de sanction ou qui manifestent une défiance à l’égard de telle ou telle personne.

On peut distinguer les incapacités générales et les incapacités spéciales.

La distinction la plus classique en droit français est la distinction entre les incapacités de jouissance (Incapacité d’avoir même un droit) et les incapacités d’exercice.

Première partie: Les incapacités d’exercice

Les personnes concernées par des incapacités générales d’exercice sont celles qui présentent une vulnérabilité qui les rends inapte aux affaires.

Distinction entre les règles d’incapacités du mineur et celles qui se rapportent à la protection de certains majeurs.

Titre premier: L’incapacité du mineur (tous les mineurs)

Jusqu’à l’âge de 18 ans, un individu est mineur du fait de la vulnérabilité et l’immaturité que postule cet état. Le mineur est frappé d’une incapacité générale d’exercice. Une incapacité se manifeste, pour l’essentiel, dans la nécessité (sauf exception) de le représenter dans tous les actes civils (article 389-3). Si la majorité est fixée par le législateur à 18 ans, on reconnait au mineur une situation anticipée par rapport à certaines situations. Ainsi, la possibilité de déceler (testament) à 16 ans, le pouvoir reconnu au mineur d’accomplir seul les actes qu’il est d’usage de l’autoriser à l’effectuer lui même.

Il faut délimiter le sens et le domaine exact.

La protection du mineur a été consacré par le droit sous deux formes bien distinctes: D’une part, l’autorité parentale qui consiste dans la protection de la personne du mineur, elle est assurée par l’exercice de garde, de surveillance et d’éducation (article L311-1 et suivant). Ces règles concernent les aménagements de l’incapacité dans sa dimension extrapatrimoniale. On se souci des droits et devoirs du mineur par rapport à leur parent et dans la relation avec ses biens.

Il faut distinguer autorité parentale et incapacité. Le dispositif qui s’applique n’est pas le même, si le mineur a au moins un des deux parents titulaire de l’autorité parentale, la règle de gestion de ces bien est la règle dite de l’administration légale. Le cas échéant, il faut recourir à la tutelle, mécanisme qui englobe le gouvernement de la personne et l’administration de ses biens.

Chapitre 1 : L’administration légale des biens du mineur

Hypothèse où au moins l’un des deux parents ont l’autorité parentale. Distinction a faire entre administration légale dite pure et simple et administration légale sous contrôle judiciaire. (article 389 et suivant). Et selon l’article 389, si l’autorité parentale est exercée en commun par les deux parents, ceci sont administrateurs légaux (hypothèse de l’administration légale pure est simple). Dans les autres cas, l’administration légale est attribué à l’un des parents qui exerce l’autorité parentale (l’administration légale est alors placée sous le contrôle des tutelles, administration légale sous contrôle judiciaire). Dans les deux cas, la jouissance légale des biens du mineurs est attribué à l’administration totale.

* L’administration légale dite pure et simple

Le principe est que l’administration des biens du mineurs est exercée conjointement par les deux parents. Cette administration conjointe s’exerce sur tous les biens du mineurs (article 389-3). Mais 3 exceptions:

– Les cas dans lesquels la loi autorise les mineurs à agir eux même (actes de la vie courante), et en particulier, l’acquisition de biens de faible valeur.

– Une opposition d’intérêt entre l’administrateur légal et le mineur (ex: situation dans lesquelles les parents et le mineur seraient en concurrence dans une succession): il est prévu que l’administrateur légal fasse nommé un administrateur ad hoc. À défaut d’une telle démarche spontanée par l’administrateur légal, la nomination de l’administration ad hoc pourra se faire à la demande du ministère public, du mineur lui même ou opéré de suite par le juge des tutelles.

– 389-3: Ne sont pas soumis à l’administration légale les biens qui auraient été donnés ou légués au mineur à la condition qu’ils soient administrés par un tiers (en général, situation de conflits entre proches et parents du mineur).

Le fonctionnement de l’administration légale: ce que sont les pouvoirs des administrateurs légaux:

Logiquement, le pouvoir est plus ou moins étendu selon la gravité de l’acte.

– Certains actes peuvent être accomplis par chacun des administrateurs seul: ce sont les actes pour lesquels un tuteur n’aurait besoin d’aucune autorisation, c’est à dire, les actes conservatoires (ex: inscription d’une hypothèque), les actes d’administration (ex: conclusion de baux de courte durée). Selon l’article 389-4

– Certains actes peuvent être accomplis par les deux administrateurs légaux ensemble: ce sont les actes de disposition (les ventes, les baux de longue durée), les actions relatives à des droits extrapatrimoniaux du mineur. Si les parents sont en désaccord, l’acte devra être autorisé par le juge des tutelles.

– Certains actes ne peuvent être accomplis qu’avec l’autorisation du juge des tutelles: article 389-5 alinéa 3: cela concerne la vente de gré à gré, la vente d’un fond de commerce ou d’un immeuble, les emprunts qui seraient contractés au nom du mineur.

– Certains actes sont purement et simplement interdit aux administrateurs légaux et aux tuteurs (s’il en ai nommé un): interdiction de disposer à titre gratuit des biens du mineur, ni d’exercer une activité commerciale au nom du mineur.

Les sanctions: L’administration légale est sous le contrôle du juge des tutelles. Il peut donner son accord sur l’administration et intervient en cas de désaccord. Plus généralement le juge des tutelles dispose d’un pouvoir de surveillance. Il peut demander aux administrateurs légaux, des explications sur certaines opérations, il peut leur adresser des indications aux administrateurs légaux ou des injonctions sous la menace d’une amende. Le juge des tutelles, peut, pour causes graves, décider de mettre fin à l’administration légale et prononcer l’ouverte de la tutelle: le juge des tutelles convoque le conseil des familles qui va alors soit désigner l’un des administrateurs légaux comme tuteur (art 391 alinéa2), soit désigner une autre personne. Il faut savoir que les administrateurs légaux peuvent voir leur responsabilité engagée solidairement si l’un des actes conclus pose un préjudice au mineur. Il a 5 ans à partir de sa majorité pour agir en justice contre ce préjudice.

Quand l’administration légale prend-elle fin? le cas le plus banal est la survenance de la majorité ou l’émancipation du mineur qui mettent fin à l’administration légale pur et simple. Elle peut s’éteindre plus tôt dans un certains nombres d’hypothèses:

– en cas de décès de l’un des parents ou le retrait d’autorité parentale à un des parents: hypothèses d’administration sous contrôle judiciaire ou tutelle qui seront mis en place.

– lorsque pour une cause qu’il juge grave, le juge des tutelles met fin à l’autorité parentale pour ouvrir la tutelle.

– l’hypothèse du décès du mineur lui même: l’administration légale n’ayant plus lieu d’y être.

Lorsque l’administration légale prend fin, les administrations légaux doivent dans les 3 mois qui suivent la fin de l’administration légale doivent faire une décision administrative de gestion soit à l’enfant devenu majeur, soit parce que l’administration légale a été remplacé par l’administration sous contrôle judiciaire ou sous tutelle.

* L’administration légale sous contrôle judiciaire

Article 389-2:

Lorsqu’un des parents est décédé ou l’un des parents se trouve privé de l’autorité parentale. L’administration légale sous contrôle parental se trouve dans l’hypothèse d’exercice unilatérale d’autorité parentale (le lien de filiation n’est établi qu’à l’égard d’un seul des parents). Quels sont les pouvoirs de l’administration légale dans cette hypothèse? à peu près les mêmes que ceux de l’administration légale pure et simple mais à une exception près qui est importante: l’administrateur légal sous contrôle judiciaire doit en effet solliciter l’autorisation du juge des tutelles pour accomplir les actes qu’un tuteur ne peut faire sans l’autorisation du juge des tutelles. Hormis pour les actes conservatoires et d’administration, l’administrateur doit solliciter l’autorisation du juge des tutelles.

Quant à la cessation: à la majorité de l’enfant que l’administration cesse (et exceptions, paragraphe précédent).

On peut passer d’une administration sous contrôle judiciaire à une administration légale pure et simple.

* Jouissance légale des administrateurs légaux sur les biens du mineur

Les administrateurs légaux sont bien les parents. Le législateur a en conséquence jugé légitime de leur reconnaître la jouissance des biens des mineurs en contrepartie de leur gestion. C’est à dire le droit d’user des biens et d’en acquérir les fruits.

Attention, la jouissance n’est pas la propriété. Autrement dit, le mineur n’est que nu-propriétaire de ses biens, les parents ont l’usufruit des biens appartenant à leur enfant, hormis toute fois, ceux qu’il a acquis par son travail, et ceux qui lui sont donnés ou légués sous la condition expresse que ses parents n’en jouiront pas. (art 387)

La jouissance légale s’éteint lorsque le mineur atteint l’âge de 16 ans.

Chapitre 2: la tutelle des mineurs

Lorsque le mineur n’a ni père, ni mère, ses biens ne peuvent être administrés, ni sa personne gouvernés dans le cadre de l’autorité parentale. Pour remédier à cette carence Le législateur impose à la famille du mineur de prendre en charge sous tutelle.

* Les cas d’ouvertures de la tutelle

Article 390: Hypothèse de ces cas d’ouvertures:

– La tutelle s’ouvre lorsque le père et la mère sont tous deux décédés ou si ils se trouvent privés de l’autorité parentale.

– Elle s’ouvre à l’égard d’un enfant dont la filiation n’est pas légalement établie.

– Elle s’ouvre où l’administration légale a été mâle exercé. (juge des tutelles a cessé prématurément l’administration légale pour ouvrir la tutelle, donc causes graves).

Le juge des tutelles compétent est celui le plus proche où se trouve le domicile du mineur

* Les organes de la tutelle

Conseil de famille: organe délibérant

Le tuteur ou le subrogé tuteur : exécutif

A/ Le conseil de famille

L’organe central. Ses membres qui doivent être au moins 4, sont choisies par le juge des tutelles au sein de la famille. Peuvent être membres : les parents et alliés des pères et mères du mineur, ainsi que toute personne vivant en France ou à l’étranger qui manifeste un intérêt pour lui (article 399 alinéa 3). Les membres sont choisis en considération de l’intérêt du mineur et en fonction de leur aptitude des relations qu’ils entretenaient avec le père ou la mère de celui ci, et des liens affectifs qu’ils ont avec lui, ainsi que de la disponibilité qu’ils présentent (Article 399 alinéa 4). C’est une représentation de la famille incluant les deux branches (maternelles et paternelles).

Son fonctionnement: article 400:

Le conseil de famille est présidé par le juge des tutelles. En cas de vote, le tuteur ou le subrogé tuteur ne vote pas.

B/ Le tuteur ou le subrogé tuteur: l’exécutif de la tutelle

Le tuteur est celui qui va administrer les biens du mineur. Selon l’article 403, le droit individuel de choisir un tuteur, qu’il soit ou non parent du mineur, n’appartient qu’au dernier vivant des pères et mères, s’il a conservé au jour de son décès, l’exercice de l’autorité parentale. Cette désignation ne peut être faite que sous la forme d’un testament ou d’une déclaration spéciale. Elle s’impose au conseil de famille. A défaut d’une tutelle testamentaire, le conseil de famille va désigner un tuteur (voir plusieurs) (art 405)

Quant au rôle du tuteur, c’est l’article 408: Le tuteur prend soin de la personne du mineur et le représente dans tous les actes de la vie civile sauf dans les cas où le mineur peut agir seul. Il représente le mineur en justice et en termes de droit extrapatrimoniaux, il ne peut agir que par adjonction ou décision du conseil de famille.

Outre le tuteur, la tutelle suppose pour fonctionner, la nomination d’un subrogé tuteur, qui est appeler à remplacer le tuteur notamment lorsque les intérêts du tuteur s’opposent à ceux du mineur. Il a aussi vocation à contrôler l’activité du tuteur et à dénoncer au juge des tutelles, les éventuelles fautes de gestion. Il est également désigné par le conseil de famille, parmi ses membres, en veillant si possible à ce que soit représenter les 2 lignes familiales (si tuteur paternel, subrogé tuteur choisi dans le côté matériel et inversement) (art 409).

A)Le conseil de famille

Le conseil de famille détermine le budget nécessaire à l’administration des biens du mineur et autorise le tuteur à accomplir des actes de disposition. Il ctrl la gestion du tuteur et a le pouvoir de le destituer et de le remplacer. Le conseil de famille est convoqué par le juge des tutelles à sa propre initiative ou à la requête de 2 de ses membres. Le rôle du conseil de famille est double : il est a la foi un organe consultatif, il peut donner des avis, et il a aussi un pouvoir de décision, il est donc dans une certaine mesure une juridiction ; ses décisions doivent être motivées; elles sont susceptible dans les 15 jours d’un recours devant le tribunal qui pourra le cas échéant substituer sa décision à celle du conseil de famille (12555862222 code de procédure civile). Il peut arriver (art 402 C.C) que les déclarations du conseil soient nulles cela lorsqu’elles ont été surprise par dole ou fraude ou que des formalités substantielles ont été commises. Le tout étant de savoir ce que l’on entend par cela. Il faut donc se référer au fait que le juge des tutelles n’est pas été informé de l’existence des parents dans la ligne paternelle.

En revanche, ex d’une formalité qui n’a pas été jugé ainsi, le défaut de communication au conseil de famille du rapport d’enquête social engagé par le juge des tutelles n’est pas une formalité substantielle.

B)La gestion par le tuteur

Quant à la gestion par le tuteur : le tuteur est le représentant légal du mineur et l’administrateur de ses biens. Dans les 3 mois de l’ouverture de la tutelle le tuteur fait procédé en présence du subrogé tuteur s’il en était désigner un, un inventaire des biens de la pers protégée. Ce tuteur accompli tous les actes d’administration sans avoir à requérir d’autorisation particulière, il peut seul exercer les actes relatif au droit patrimoniaux de la pers protégée, il peut contracter des beaux de courte durée, il peut aliéner des biens d’usage courant, accomplir des opérations de valeur de gestion mobilière, il peut accepter des libéralités telle qu’une donation au mineurs mais que ce ne soit pas une donation avec charge.

Quant aux actes de dispositions, l’art 555, énonce que l’autorisation est requise pour emprunter, aliéner, constituer des droits réels sur des biens important, agir en justice en matière extrapatrimonial, faire une demande en partage, acquiescer en justice. Le tuteur ne peut accomplir ces actes de disposition, sans l’autorisation du conseil de famille.

Il y a des actes que le tuteur ne peut accomplir et ce même avec une autorisation du conseil. Art 509, le tuteur ne peut accomplir des actes emportant une aliénation gratuite des biens et des droits protégés (ex : remise de dette). Il en va de même de l’exercice du commerce ou d’une prof libérale au nom de la pers protégée.

S’agissant des obligations du tuteur, puisqu’il gère le patrimoine du mineur, logiquement il doit rendre compte de sa gestion au juge des tutelles chaque fin de mois(art 510)

C)L’extinction de la tutelle

Dernière option : la tutelle prend fin à la majorité de la pers protégée ou avant pour décès de celle-ci, elle peut intervenir aussi en cas d’émancipation du mineur, émancipation dont la demande pourra être faite par le conseil de famille. Le cas échéant, le tuteur devra élaborer un compte des tutelles, et ce dans les 3 mois suivant la fin de la tutelle.

Titre 2 : la protection des majeurs

La grande différence c’est que la protection dont on parle ici est attribuée à une certaine catégorie de majeur.

Le majeur est présumé jouir pleinement de ses capacités, mais cette présomption cède lorsque celle certains évènements viennent priver cette pers de ces facultés mentales. En cette matière le droit a beaucoup évolué. De manière récente et s’agissant de la protection des biens de cette pers, le code civil de 1804, avait organisé deux types de protection, l’interdiction judiciaire pour les cas les plus graves et second corpus de règle, l’intervention d’un conseil judiciaire pour protéger les pers faibles d’esprit. C’était une sorte de tutelle comparable à celle du mineur, le conseil judiciaire consistant plutôt à une assistance. Il a longtemps demeuré dans l’état jusqu’en 1938, ou une première réforme est intervenue, loi Esquirol sur l’internement des aliénés, qui avait prévu notamment l’administration provisoire des biens de l’aliéné par un mandataire de l’établissement où la pers avait été interné. Ce système offrait bien peu de garanties aux pers concernées, il était assez compliqué de discerner les différentes catégories de cette pop. Système complexe et assez peu protecteur.

Alors ou sont les origines de notre système actuel ?

Le droit actuellement en vigueur résulte d’une loi du 5 mars 2007 qui a plus ou moins profondément réformé le système mis en place par la loi du 3 janvier 1968, loi qui devait beaucoup à la plume du doyen Carbonier. On s’est alors efforcé de réaliser un équilibre entre l’inévitable part de désaissiment et le souci très légitime de ne pas empiéter sur la pers juridique et ses attributs du majeur que l’on entend protéger. La nécessité est de ne pas tomber dans l’excès (ex : affaire Betancourt).On a pris conscience la nécessité de mettre en place un système graduel, qui prend en compte les différents degrés d’altération des facultés mentales. (loi de 1968).

A ce cryptique de cette loi il faut ajouter un corps de règle permettant l’annulation des actes accomplis par une pers qui ne faisait pas l’objet de tels actes lorsqu’elle à contracter un contrat mais on peut prouver qu’à ce moment précis, elle était en réalité sous l’empire d’un trouble mental, il y a possibilité d’annulation de l’acte donc. La loi de 68 a aussi caractérisé l’entrée en force dans le paysage juridique des incapacités d’origine prof de protection des biens du majeur avec un effet mécanique ; corrélatif qui est la mise en retrait du rôle de la famille de l’intéressé (différence considérable avec le mineur). On ne peut mettre la même confiance en la famille d’un majeur incapable (affaire Betancourt).

Pour l’essentiel, le recours à la protection du majeur s’effectue sous ctrl médical de ce dernier. C’est le juge des tutelles qui est en quelques sortes le chef d’orchestre de tout cela. Ceci à une nécessité médicale. Depuis loi de 2007 la tutelle de légalité n’existe plus, donc la cause médicale est désormais la seule cause.

Les apports de la loi du 5 mars 2007 :

La réforme a été une réforme imp. La plupart des dispositions du Code civil sur cette protection se sont trouvées plus ou moins affectées de grands changements. Mais peut-on parler d’un refondement de ce droit ? le législateur animé du souci de souligner la primauté du droit de l’individu sur tt autre considération s’est efforcé d’orienter le droit positif dans cette direction en renforçant les principes qui étaient « en suspension » dans le droit précédent = le principe de subsidiarité et de nécessité.

Ces considérations justifient en elle-même la réforme. Mais pourquoi cette loi ? Car quantitativement les cas d’ouverture du droit des incapacités connaissent une progression tout à fait considérable. En 1968 les mesures de protection des majeurs concernaient environ 10 000 pers (curatelle et tutelle confondu), pour l’année 2007 c’était 700 000. De plus en plus de personnes concernées.

La multiplicité des phénomènes qui expliquent le besoin de cette réforme : maladies neuraux dégénératives qui accroissent ce recours, mais il y en a d’autres : mieux prendre en compte pour mieux assurer un traitement adapté : la vulnérabilité sociale, phénomène de paupérisation de la population…

Cela étant, ceci ne remet pas en cause la cause médicale. Il n’en demeure pas moins qu’on été ajoutés à cette occasion de cette loi dans le code d’action sociale et des familles de même que dans le code de la santé publique, un certain nombre de dispositions concernant les pers victimes de vulnérabilité sociale. Pour le reste il faut insister sur le fait qu’il ne s’est pas agi de remettre en cause fondamentalement les principes directeurs de la loi de68. Du reste on peut souligner que l’essentiel des règles relatives à la tutelle des mineurs ont été conservés de même que celles de la protection non-organisée pour troubles mentaux. On peut même observer que les 3 principaux régimes de protection (sauvegarde justice, curatelle, tutelle) on été maintenus même si il y a eu une inflexion dans la hiérarchie établi entre des différents régimes de protection.

Dans la loi de 2007, au nom du principe de subsidiarité c’est plutôt la curatelle qui est le régime de réf. La loi de 68 a vieilli et sa dimension privative de droit a fini insensiblement par l’emporter sur les bénéfices que pourrait en attendre la personne protégée. Les pratiques tirées de la loi méritaient d’être réexaminé. Le parti qui a été pris a été de changer la loi qui avait pourcertains fini par tourner au détriment de la pers protégée. Il est communément admis que certains des principes de la loi précédente avait fini par être perdu de vue comme principe prioritaire (subsidiarité et nécessité). A ces deux principes, la loi du 5 mars 2007 a ajouter un troisième principe : le principe de proportionnalité de la protection juridique (principe mis en exacerbe dans le but d’affirmer la prévalence de tout individu sur tout autre considération). Le principe de la dignité humaine s’impose aussi au droit des incapacités.Cette réforme est très largement marquée par cette vision de la prépondérance de la pers. Ce personnalisme est présent un peu partout. Le fait de contractualisation s’opère en la matière phénomène a la foi récurent et général, avec le mandat de protection future.

Les principes directeurs de nécessité et de subsidiarité : art 428 du Code civil « la mesure de protection ne peut être ordonnée par le juge qu’en cas de nécessité et lorsqu’il ne peut être suffisamment pourvu aux intérêts de la personne par l’application des règles du droit commun de la représentation de celle relative aux droits et devoirs respectifs des époux et des règles et des régimes matrimoniaux (..) la mesure est proportionnée et individualisée en fonction du degré d’altération des facultés personnelles de l’intéressé ».le cœur des principes fondamentaux que doit respecter le juge quand il applique le droit des incapables. Cela étant, il va de soi que le législateur s’est aussi efforcé de leur donner une traduction qui se trouve dans de nombreuses dispositions plus ou moins innovantes.

A)Le principe de nécessité

Les mesures restreignant les capacités doivent tenus comme autant de mots nécessaires. Elle trouve son fondement dans des dispositions datant de 2007, s’agissant de l’ouverture de la mesure on a consacré la restriction des possibilités de saisine du juge des tutelles, de plus on a supprimé la saisine d’office (possibilité de la saisine de s’auto saisir sans qu’il y ai de demande en ce sens). Avant 54 % des ouvertures de dossiers était sur saisine d’office. C’est donc au ministère public qu’il appartient désormais de l’opportunité de saisir ou non le juge des tutelles soit qu’il est été sollicité en ce sens soit qu’il en prenne l’initiative. Cela suppose que le parquet d’Etat civil soit substantiellement renforcé. Or il n’y a pas les moyens nécessaires pour le mettre en œuvre. Ce principe on le retrouve dans l’exigence d’un certificat médicale constatant l’altération des facultés mentales ou altération des facultés corporelles empêchant l’expression du consentement. Un certificat médical est donc systématiquement exigé quelque soit le mode envisagé (art 421). Ce certificat est effectué par un médecin désigné sur une liste officielle.

L’idée de cette exigence est de rompre avec des certificats de complaisance parfois établi par certains médecins de famille (complaisance avec la famille bien sûr et pas avec l’intéressé). Cela étant nous ne sommes pas allés aussi loin que ce que le groupe de travail avait souhaité et qui réclamait que celui-ci soit effectué par un spécialiste.

Des modifications profondes ont été effectuées sur cette base de principe de nécessité :

-la limitation dans le temps des mesures de protection : on a maintenu le délai du système d’un an qui s’applique à la sauvegarde de justice, quant à la tutelle et curatelle on a maintenu le fait qu’elles pouvaient être ouvertes pour une durée de 5 ans et renouvelable pour la même durée. En l’absence de renouvèlement de la mesure à l’expiration du délai fixé, la mesure prend fin, la personne concernée retrouve de plein droit sa pleine capacité sans qu’elle n’est à faire de démarche. Cela n’empêche pas que le juge décide de renouveler lui-même cette mesure pour une durée même plus longue. Cela suppose que les altérations de cette personne en question sont irréversibles et aggravantes. Le juge doit alors rendre une décision spécialement motivée, il doit obtenir un avis conforme d’un médecin spécialisé. Conditions :Art 442 alinéa 2 du code civil. L’alinéa 3 du même texte précise que même dans ce cas le juge peut à tout moment mettre fin a cette mesure, la modifier, ou substituer tout autre mesure qui serait plus appropriée. Le juge peut dans ce cas statuer d’office, pas besoin de demande.

B) application du principe de subsidiarité

Il s’agit de la réaffirmation de l’idée qu’une mesure de protection ne peut être ouverte par tous les moyens (loi 68).La subsidiarité était envisagée par rapport à la protection que confère le droit des régimes matrimoniaux. Le législateur de 68 avait prévu la prépondérance des règles primaires (art 218 ; 219 ; art 429 et 426) par application du régime de communauté légale. Si la protection de ces règles assure la protection de la personne, il n’y a pas lieu de recourir aux mesures de protection. Mariage = le cas échéant protection du régime matrimonial. Avec la réforme de 2007, on a réaffirmé ce principe mais en modifiant la portée. C’est d’abord une subsidiarité que l’on peut imaginer comme : plutôt que d’avoir recours au mécanisme lourd du droit des incapacités un contrat (le mandat) peut être envisagé. C’est donc d’abord la représentation ensuite les régimes matrimoniaux. Il existe un mandat sur mesure d’ailleurs, le mandat de protection future. Le juge doit vérifier si n’en existe pas un avant d’ouvrir quelconque procédure.

C)Le principe de proportionnalité

Selon l’art 428 alinéa2 dans sa rédaction issu de la réforme de 2007, « la mesure est proportionnée et individualisée en fonction du degré d’altération des facultés personnelles de l’intéressé. » On voit que l’idée de proportionnalité et celle de l’individualisation de la procédure est indispensable pour le législateur d’où l’idée d’une gradation de mesure qui est réaffirmée. Ainsi la curatelle ne peut être prononcé que s’il est établi que la sauvegarde de justice ne peut assurer une protection suffisante (art 440 alinéa 2) la tutelle ne peut l’être prononcé que si ni la sauvegarde justice ni la curatelle ne peuvent assurer une protection suffisante (alinéa4). L’idée de proportionnalité et d’individualisation qui est corrélative impliquent qu’une mesure peut toujours être substituée à une autre. Cela peut changer en fonction des circonstances. D’où l’idée de la nécessité de l’audition de la personne protégée (art 442).

Peuvent y être rattaché les dispositions protectrices du logement des personnes, le droit au maintien de ses comptes bancaires …

Dans le dispositif actuel on peut distinguer deux grands types de protections :

une protection institutionnelle qui fait intervenir des structures juridique organisées (curatelle, tutelle).

-Cela étant parfois ce n’est pas ce type de protection qui s’impose, il existe une mesure moins lourde, plus informelle : la sauvegarde en justice.

Ce système permet notamment de faire annuler un acte qui a été conclu par une pers qui a priori en était capable mais dont on s’aperçoit que cette dernière n’était pas en pleine possession de ses moyens. On la protège alors par le recours à la théorie des nullités.

Chapitre 1 : la protection non structurelle des majeurs

Section 1 : la protection ponctuelle par l’annulation des actes accomplis sous l’empire d’un trouble mental.

Art 414-1 du code civil = selon ce texte pour faire un acte valable il faut être sain d’esprit. De cette exigence il résulte que s’il est prouvé que tel acte a été conclu par une pers qui n’avait pas toutes ses facultés mentales au moment de l’acte celui-ci doit être annulé.

Mais, un point de vue est tout a fait opposé : certains se borne à dire qu’il est difficile à déterminer le moment et le degré d’altération au moment de l’acte. De plus, il y a un problème de sécurité juridique : si on peut remettre en question tous les actes qui sont dans ce cas potentiellement annulable c’est dangereux=insécurité juridique.

Une voie médiane a été choisit, on ne peut faire annuler tout actes mais d’un autre côté on a encadré assez strictement les possibilités de remise en cause de l’acte. Le législateur a donc ajouté : « c’est à ceux qui agissent en nullité pour cette cause, de prouver d’un trouble mental au moment de l’acte. » Restriction encore à l’art : « de son vivant, l’action n’appartient qu’à l’intéressé lui-même. ». Cette preuve est donc à la foi libre mais le plus difficile est évidemment de prouver que l’altération des facultés mentales était bien contemporaine de l’acte.

Cela étant la jurisprudence admet que cette preuve puisse résulter de ce que les facultés mentales de l’acte étaient altérées à un moment voisin de celui ci (avant ou après). Il est déjà difficile à prouver du vivant de l’auteur de l’acte, la remise en cause de tels actes est encore plus difficile après la mort de la personne.

D’où les dispositions très restrictives art 414-2 alinéa 2selon lequel « après sa mort les actes fait par lui (l’auteur de l’acte) autre que la donation ou le testament ne pourront être attaqués par ses héritiers pour insanité d’esprit que pour les cas suivants : 1 si l’acte porte en lui-même la preuve du trouble mental,2 si l’acte a été fait dans un temps ou l’individu avait été placé en sauvegarde de justice, 3 si une action avait été introduite avant son décès au fin d’ouverture d’une curatelle ou d’une tutelle ou si effet a été donné à un mandat de protection future. »

Autrement dit, les restrictions dont il s’agit ne concernent pas les libéralités (donation ou testament). Pour le législateur français dès 1804, la générosité sans contre partie est suspecte. Les libéralités sont toutes particulières lorsqu’il s’agit de cela. S’agissant de la première disposition, la preuve intrinsèque, il faut que l’acte prouve en lui-même l’altération, il ne faut pas de preuve d’avant ou même de preuves circonstancielles. C’est toujours au demandeur de montrer la preuve. Mais la jurisprudence se montre plus libérale que le législateur, elle a admis la preuve que des troubles anormaux se soient manifestés dans un temps voisin de l’acte, de même elle a admis que l’action que l’acte est nulle si il est effectué sous sauvegarde de justice par ex. Selon art 1304, la nullité de l’action s’éteint dans un délai de 5 ans.

Section2 : la sauvegarde de justice

Elle n’est pas une structure, ni une institution comme la tutelle ou la curatelle qui serait propre a prendre ne charge les intérêts du majeur et du reste la sauvegarde de justice qui ne prive pas celui qu’elle concerne de son droit d’accomplir des actes juridiques. Elle se borne à élargir les possibilités qu’offre le droit commun de critiquer en justice des actes préjudiciable à leur auteur. Autrement dit c’est un état intermédiaire entre l’inorganisation totale de la condition patrimoniale des majeurs et la protection organisée, structurée que constitue la tutelle ou la curatelle.

A quelle condition la sauvegarde de justice est elle subordonnée ?

Ces conditions ne sont pas différentes de celle de la tutelle ou de la curatelle art 425 : « toute personne dans l’impossibilité de pourvoir seul à ses intérêts en raison d’une altération médicalement constatée peut bénéficier d’une mesure de protection » prévue au chapitre précédent. L’art 433 concerne plus spécialement la sauvegarde justice temporaire et ordonné par le juge. En réalité tout est question de degré d’altération pour le choix entre ces différentes mesures. La sauvegarde de justice correspond a une protection a la foi limitée et temporaire qui peut paraître suffisante dans certains cas. La curatelle correspond à une nécessité d’assistance plus durable quant à la tutelle c’est une représentation du majeur.

Le plus souvent, la sauvegarde en justice se fait sous la déclaration (art 434) faite par un médecin au procureur de la république constatant qu’une pers a qui il prodigue des soins doit être protégé en raison de l’altération de ses facultés. La déclaration du médecin doit être appuyé par l’avis conforme d’un spécialiste et d’autre part cette déclaration doit être notifiée au proc de la république qui la transmet à son tour pour info au directeur départemental de l’action sanitaire et social.

Alinéa 2 de l’art 433 qui permet au juge des tutelles lorsqu’il est saisi d’une demande d’une tutelle ou curatelle d’assurer provisoirement la protection de l’intéressé pour la durée de l’instance par sa mise sous sauvegarde en justice. C’est une décision provisoire. La sauvegarde en justice est un moyen intermédiaire. Il apparait aussi en ce qui concerne ses effets, ils sont intermédiaire entre ceux d’une altération mentale qui n’aurait pas été organisé et ceux de la tutelle ou de la curatelle. Le sauvegarder accompli seul les actes de la vie civile (art 435 précise qu’il conserve ses droits). L’alinéa 2 de cet art, prévoie que ces actes peuvent être annulés pour cause de lésion ou réduit pour cause d’excès. Il y a une action en rescision pour lésion. Possibilité de réduction pour excès (réduire prix par ex).

Ce qu’il y a de différent c’est que la réduction ou la rescision sans que la preuve doive être faite de l’altération au moment de l’acte.

Pour le reste et s’agissant des critères, dans les deux cas l’art 435 alinéa 2 enjoint aux tribunaux de « prendre en compte la fortune de la personne protégée, la bonne ou mauvaise foi de ceux qui auront traité avec elle et l’utilité ou l’inutilité de l’action. » Quand à l’alinéa 3, il précise que cette action n’appartient qu’à la personne protégée et après sa mort par ses héritiers et qu’elle s’éteint dans un délai de 5 ans. Si la sauvegarde de justice ne comporte pas d’organisation a proprement parlé de l’administration des biens du majeur, le législateur n’en na pas moins prévu l’hypothèse où l’intéressé à constituer un mandataire et il prescrit dans ce cas que le mandat doit continuer à recevoir exécution, en l’abs de mandat on fait appel à la gestion des affaires.

Les proches du majeur ont l’obligation légale d’accomplir les actes conservatoires que nécessite la gestion de son patrimoine. Enfin art 437 prévoit que si nécessaire, le juge va pouvoir le cas échéant désigner un mandataire spécial nommé à faire un acte ou une série d’acte déterminés dans la limité de ce qu’un tuteur pourrait faire sans l’autorisation du conseil de famille.

Section 3 : le mandat de protection future

Sa création a été formée par sa pratique notariale avec une proposition du congrès des notaires de 2006. C’est pour prévoir les conditions futures de sa représentation, de sa protection future. L’idée est de permettre à une personne qui jouie encore de ses facultés mentales, de lui permettre de préparer le cas où elle les perdrait la protection de ses biens à un mandataire qu’elle désigne (art 477 et suivant du Code civil).

Ce que reflète cette création : l’évolution du droit des personnes se reflète ici. Montée en puissance d’une certaine forme de volontarisme. =tendance lourde. Ce phénomène se retrouve ici en droit des incapacités avec la possibilité de régir à l’avance les conséquences de ses incapacités. L’individu peut se projeter dans le futur où il n’est plus dans sa capacité totale. On permet a un individu saint de corps et d’espriit de prévoir les conditions dans lesquelles il pourra être pris en charge pour la protection de son patrimoine dans le cas ou il perdrait ses facultés mentales. D’où l’art 477 du Code civil : « toute personne majeur ou mineur émancipée ne faisant pas objet d’une mesure de tutelle peut charger une ou plusieurs personnes par un même mandat de la représenter pour les cas ou l’une des causes prévues à l’art ….elle ne pourrait plus subvenir à cette protection ». Alinéa 1er pose les conditions. L’alinéa 2 : il prévoit que les parents ou le dernier vivant du père ou de la mère ne faisant pas l’objet d’une tutelle ou curatelle qui exerce l’autorité parentale ou l’action affective, ces parents peuvent dans le cas ou l’enfant ne pourrait plus pourvoir seul à ces intérêts peuvent désigner un ou plusieurs mandataires pour le protéger. Ce mandat prend effet au jour ou le mandant dé cède ou au jour ou il ne peut plus, il n’est plus à même de prendre soin de l’intéressé.

Son fonctionnement : il s’agit d’un mandat et qui en tant que tel est soumis au régime des art 4434, c’est ainsi que le mandataire peut etrette personne physique choisi par le mandant ou une personne morale inscrite sur la liste des mandataires judiciaires à la proctetction des majeurs. Ce mandat a vocation à s’executerlorsuqi’l est étbli que le mandant ne peut plsu pourvoir seul à ses interets, à cette fin le mandataire produit au gré du tribunal de gde instance le mandat et un certificat médical etablissant que le mandant se trouve dans les situations établies à l’art 425. C’est l’autonomie de la volonté qui est ocnsacré. Mais il ne s’exerce pas un certain ctrl en la matière. Art 484 : tout intéressé puisse saisir le juge des tutelles au fin de contester la mis en œuvre du mandat.

Quelle forme le mandat de protection doit-il revêtir? Acte authentique devant notaire ou non ? initialement il avait été prévu d’imposer la forme authentique mais le bareau a obtenu que le mandat puisse etre effectue dans le domaine privée art 492, il doit etre signé et daté par la main du mandant, il est alors soit contresigné par un avocat soit établi par un modèle définit en décret par le conseil d’Etat. Décret du 3 décembre 2009 a établi une nouvelle forme de mandat de protection future dans le domaine privé. Les pouvoirs du mandataire ne sont pas aussi étendues dans les deux cas. Ds le cadre du mandat authentique, il s’agit de tous les acte patrimoniaux que le tuteur peut accomplir seul ou avec une autorisation. Il faudra recueillir l’autorisation du juge des tutelles. Si le mandat est sous sein privé, il va être limité quant à la gestion du patrimoine aux seuls actes qu’un tuteur peut faire sans autorisation.pour une véritable gestion digne de se nom, il vaut mieux passer par la forme authentique.

S’agissant de la fin du mandat : art 483 : qui prévoit les i=hypothèse ds lequel le mandat prend fin , dans le cas donc du rétablissement des facultés personnelles de l’intéressé constaté par un certificat médical mais ne sens inverse cette foi. Les 2 autres hypothèses : le décès de la personne protégée, ou décès du mandataire.

Dans son dernier §, cet art prévoit que ce mandat puisse prendre fin du fait de sa révocation prononcé par le juge des tutelles a la demande de tout intéressé notamment lorsque les condition d’application de l’art 425 ne sont pas réunies ou lorsqu’il s’avère que les mesures de protection introduites dans la législation sur les régimes matrimoniaux peut suffire à exercer cette protection. Cela peut conduire à révoquer le mandat par le juge des tutelles.= nouveau venu depuis 3 ans,

Chapitre 2 : la protection structurée du majeur à travers les règles de la curatelle et de la tutelle.

Art 440 et suivants C.C relatifs à la loi du 5 mars 2007.

On a pas hésité à souligner les rapprochements nets que l’on peut faire entre ces deux types de mesures. En terme de degré, la tutelle est au dessus. Toutefois, règles communes qui rapproche ces deux mesures. D’où cette présentation dans le code civil à travers des dispostions communes. L’intitutlé de la section 4 et des articles cités ci desssus sont explicités sous le nom : de la curatelle et de la tutelle.

§1Les règles commus

On trouve des règles communes en ce qui concerne les personne auxquelles est reconnu les capacités pour agir en cas de mesure de proctection. C’est le cas du conjoint, ce sont aussi les ascendants, les descendants, les frères et sœurs de celui pour lequel la mesure est soliicitée. Seconde illustration de ses dispositions comunes : la tutelle comme la curatelle,est soumise au principe de subsidiarité. Il n’y a pas lieu de recourir à l’une ou l’aautre de ses mesures si par application du régime matrimonial et des rgèloesdes art 217 et 219 du Code civil il peut etresuffisamentporuvu aux interets de la personne concernée. En d’autres termes dès lors que la personne est marié il faut avant d’envisager l’ouverture d’une tutelle ou curatelle apprécier si la protection qui peut lui etre offerte ds le cadre du régime matrimonial est suffisament ou non suffisante.

Art 217 : prévoit qu’un époux peut être autorisé par justice d’accomplir seul un acte pour lequel le concours de son conjoint serait nécessaire si celui-ci est hors d’état de manifester sa volonté. Art 219 : ds cette même hypothèse, quand l’un des poux est hors d’état de manifester sa volonté l’autre pour manifester sa volonté d’être habilité à protéger la personne et s’occuper de ses biens. Ex résultant du régime matrimonial. Ces deux types de mesures sont communs aux hypothèses de tutelle et curatelle, encore faut il dans les deux cas que les facultés mentales ou physiques soient reconnues médicalement.

De plus, le principe de la pub du régime d’incapacité. La gravité des c&q du retrait de la capacité juridique du majeur impose que ses tiers ai connaissance d’où la règle selon laquelle cette mesure de protection doit être notifiée au répertoire civil (greffe du tribunal de gde instance du lieu de naissance de l’incapable). La même pub qui est requise pour l’ouverture doit être réalisée en cas de modification de ce régime. Cette mention au répertoire civil produit des effets importants, elle rend le jugement ordonnant la mesure de protection, opposable aux tiers dans les deux mois.

Ce qu’il faut retenir avant tout : ces deux mesures correspondent à deux degrés d’incapacités ; la tutelle correspond à une altération grave des facultés mentales qui nécessite une représentation pure et simple de la personne protégée alors que la curatelle répond à une altération moins grave à laquelle des mesures d’assistance doivent suffire à répondre.

A)La tutelle

Son org : elle est largement calquée sur les règles de la tutelle de smineurs sous réserve de gommer les aspects spécifiques au mineur (ex : règles relatives à l’éducation de l’enfant).

Sur la désignation du tuteur : l’époux est en prinicpe le tuteur de son conjoint a moins que la communauté de vie ai cesser entre eux ou qued le juge ocnstate une uatre cause. La nomination du tuteur, à defaut d’un époux, incombe au conseil de famille, le choix s’opérera en priorité ds la famille, parmis les proches de l’intérressé ; la tutelle peut etre confiée à une personne morale. Le juge peut décider s’ily a un parent ou un alié apte à gerer les biens, les gerera en qualité d’administrateur légal, la gestion s’opérera sans abroger tuteur et sans avis du conseil de famille, sous seul ctrl judiciaire.

Les pouvoirs du tuteur : comme le mineur soumis au régime de la tutelle, le majeur sous tutelle l’incapable n’accompli pas lui-même les actes judiciaires, ceux-ci passe par son représentant, il agit que sur les actes d’affaires courantes (seule execpetion ). Les actes consevrtoire et administratifs relèvenet du pouvoir du tuteur. Ceux passés par l’incapable seraient nul de droit. En ce qui concerne les actes que la personne aurait accomplie avant sa mise sous tutelle, son représentany peut les faire annuler à condition qu’il soit démontrer qu’il n’était pas apte à ce moment précis.

B) la curatelle

Comme pour la tutelle, c’est en principe le conjoint qui est curateur en dehors de cette hypothèse, il est nommé par le juge (et pas par le conseil de famille car il n’en exsite pas ds le cas de la curatelle) on retrouve la possibilité de confier la curatelle a une personne morale (règle de subsidiarité).

Les pouvoirs du curateur : il s’agit plus de se subsituter au majeur, d’agir en son nom, il s’agit de l’assister, il conseille le majeur ds la prise de dé cision et les valide. Son assistance est requise ds tous les cas où l’autorisation du conseil de famille est nécéssaire en matière de tutelle. Les actes qui relvèvent du domaine de l’assistance sont tous les actes de dispositions, les autres ne nécessitent aucune assistance, il seront simplement annulable pour troubles mentaux.

Deuxième partie : les incapacités de jouissance

C’est celle qui prime la personne non de la faculté d’exercer un droit mais de sa titularité même. Pour cette raison, le droit français ne connait pas d’incapacité général de jouissance. S’il en avait se serait un rétablissement de la mort civile. Certaines incapacités de jouissance s’expliquent par la protection contre l’abus de faiblesse. D’autres sont dictés par le soucis de protection de l’incapable lui-même (interdiction qui frappe le mineur quant à faire des libéralités). D’autres encore sont des incapacités de défiance.

Incapacité d’exercice et de jouissance est traditionnelle et permet à faire apparaitre ce qu’est et n’est pas l’incapacité d’ex. Certains vont jusqu’à contester la pertinence de cette distinction.

 

-Les incapacités de jouissance relèvent d’une inaptitude à être titulaire du droit. Ce type d’incapacité est rare et est contraire au principe d’égalité. Comme exemple, on a l’art 903 du Code Civil selon lequel le mineur de moins de 16 ans ne peut disposer de ses biens à titre gratuit, il n’a pas la jouissance de ce droit. L’art 909 interdit au médecin ou aux officiers du culte de recevoir des libéralités de la part de leurs patients ou fidèles.